PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se observa que el tribunal haya concedido a las partes más

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Proferido por las controversias contractuales entre el Consorcio El Rio y el Instituto Nacional de Vías PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-No se observa que el Tribunal haya concedido a las partes más de lo pedido al momento de ejercer sus respectivas defensas En opinión de esta delegada del Ministerio Público, no les asiste razón al recurrente por cuanto el Tribunal de Arbitramento al haberse pronunciado sobre las excepciones formuladas por parte de la FIDUCIARIA PETROLERA SA dentro del proceso arbitral de la referencia, bajo ningún supuesto vulneró el principio de congruencia. En ese sentido, no se observa que el Tribunal haya concedido a las partes, en este caso, INVIAS, ACCION SOCIAL hoy DPS Y FIDUPETROL más de lo pedido al momento de ejercer sus respectivas defensas, pues todas tres lo realizaron de manera objetiva, atendiendo a las pruebas obrantes dentro del proceso, pero en especial a la fuerza vinculante derivada del acta de liquidación que termino la relación contractual. Esta Delegada, considera por el contrario, que los honorables integrantes del Tribunal hicieron un estudio acucioso y detallado sobre las piezas procesales, así como también las peticiones de las partes en complemento con la normatividad aplicable al caso en concreto se produjo como resultado el laudo arbitral. En consecuencia, se puede decir que el Tribunal haya decidido de fondo con base en una causa distinta a la invocada por la partes, ya que el fallador acudió a los presupuestos del caso para proferir una decisión. ÁRBITROS-Sí tuvieron en cuenta la aplicabilidad de las cláusulas pactadas en el

contrato/LAUDO ARBITRAL-Se basó en las normas jurídicas en el acervo probatorio del proceso y en el contrato para tomar las decisiones El negocio aquí demandado y contra el cual se dirigieron las pretensiones es contra el contrato 089 y en tal sentido, si dicho contrato es de derecho privado y sobre el mismo se suscribió entre las partes una terminación y liquidación con tránsito a cosa juzgada y así lo declaró el Tribunal, entonces mal puede pretenderse por parte de los accionantes que exista una contradicción al negarse las pretensiones aludidas, máxime si la transacción hizo tránsito a cosa juzgada. En este sentido nuevamente puede observarse con claridad que los señores árbitros sí tuvieron en cuenta en su examen, la existencia y aplicabilidad de las cláusulas pactadas en el contrato, e hicieron un análisis jurídico respecto de su aplicabilidad. De conformidad con lo anterior, se llega fácilmente a la conclusión de que el Laudo Arbitral atacado por la parte convocante no se profirió en conciencia sino en derecho, por cuanto el Tribunal de Arbitramento se basó en las normas jurídicas, en el acervo probatorio del proceso y en el contrato para tomar las consideraciones y decisiones con base en las cuales solucionó las controversias entre Integrantes del Consorcio El Rio y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social DPS, razón por la cual no procede la nulidad del Laudo Arbitral en consideración. LAUDO ARBITRAL-Sobre el fallo en conciencia y no en derecho según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) CONCEPTO No. 050 / 2014

Bogotá, D.C 19 de marzo de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110010326000201300156-00 (49100) Recurso de anulación - Laudo arbitral

ACTOR: Luis Fernando Ballesteros y Antonio María Puentes

Sánchez – Integrantes del Consorcio El Rio

DEMANDADO: Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social DPS Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo proferido en el laudo arbitral. / El recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia. / El fondo del laudo arbitral no puede ser revisado ni constituir causa para su propia anulación / Los árbitros emitieron su fallo con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.49100 (110010326000201300156-00)

1. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda arbitral – Los hechos El CONSORCIO EL Río celebró el contrato civil de obra No. 89-004-08 el 4 de

agosto de 2009, con el siguiente objeto: "la construcción de muelle de la calle 15 de Puerto Leguizamo -Putumayo. No. 6 construcción de muelle en el corregimiento de Piñuña Negro, municipio de Puerto Leguizamo - Putumayo". En cada uno de los frentes de trabajo objeto del contrato no se incluyeron todas las obras diseñadas. La liquidación del contrato se consignó en Acta de 23 de febrero de 2011 yen ella se indica que el valor ejecutado y pagado la suma de en la suma $359'106.089.00 y el valor ejecutado y pendiente de pago, es la suma de $623'147.264.00. En el aparte liquidación del contrato de obra, se explica que el acta de liquidación del contrato no fue suscrita por el funcionario competente del INVIAS y añade que la Agencia Presidencial Para La Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social. y la Fiduciaria Petrolera S.A. carecían de competencia, la primera, y de facultad, la segunda, para suscribir dicha acta.

En consecuencia, ni la Agencia Presidencial Para La Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social, ni la Fiduciaria Petrolera S.A. podían haber transigido en los términos del artículo 2471 del Código Civil. También se asevera que las entidades contratantes y su mandataria con representaciónFiduciaria Petrolera S.A.- obraron con dolo al denominar al contrato de obra No. 89-004-08, como contrato civil de obra y estipular que el mismo se sometía al derecho privado, conducta que vició el Acta de Liquidación por dolo. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 1.2. Las pretensiones La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena. Debido a lo extensivo de las pretensiones formuladas por la parte convocante, no remitiremos a las señaladas por el Tribunal de Arbitramento dentro del texto del Laudo Arbitral. 1.3. Contestación de la demanda Las partes convocadas dieron respuesta en término, a la demanda, en los siguientes términos: 1.3.1 Instituto Nacional de Vías - INVIAS a) Respecto de las pretensiones: Se opone a todas ellas. b) Respecto de los hechos: Se admiten algunos hechos, respecto de otros manifiesta

no ser ciertos o no constarle y efectúa aclaraciones en algunos casos, entre las que se destacan las siguientes: c) Excepciones de Mérito: “1). Falta de competencia para conocer sobre lo indicado, teniendo en cuenta que solicita en el acápite de las pretensiones declarativas denominada primera consecuencial de la parte principal". 2) Falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración, que con el Instituto Nacional de Vías, no suscribió el contrato civil de obra No. 89-004-08, ni se comprometió para con el actor a dirimir controversias contractuales a través de tribunales de arbitramento. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 3). Transacción, conforme a lo señalado y acordado en la Cláusula Quinta del Acta de Liquidación, de fecha 23 de febrero de 2012. 4). Pago de lo no debido, teniendo en cuenta, que las partes se declararon a paz y salvo, por cumplimiento total de las obligaciones contractuales". 1.3.2. Departamento Administrativo Para La Prosperidad Social a) Respecto de las pretensiones: Se opone a todas ellas. b) Respecto de los hechos: Se admiten algunos hechos, respecto de otros manifiesta no ser ciertos, no constarle o no corresponder a hechos y efectúa aclaraciones en

algunos casos, entre otras, señala que el Convenio Interadministrativo No. 2344 de 2007 tiene como finalidad aunar esfuerzos interinstitucionales como lo prevé el arto 95 de la Ley 489 de 1998 y no es una delegación. c) Excepciones de Mérito: "La imposibilidad que le asiste al presente Tribunal para, mediante Laudo, resolverla controversia de fondo por la falta de competencia debido a la inexistencia de la cláusula compromisoria aducida por la parte convocante” "Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ". "Existencia de un acta de liquidación suscrita por las partes del contrato (FIDUPETROL y el Consorcio el Rio), el interventor y el supervisor del contrato la cual cuenta con todos los elementos necesarios para su existencia y validez mediante la cual las partes se declararon a PAZ Y SAL VO". "Excepción de Inexistencia de la obligación de pago, so pena de incurrir en un pago de lo no debido" 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 1.3.3. Fidupetrol S.A. a) Respecto de las pretensiones: Se opone a todas ellas. b) Respecto de los hechos: Señala respecto de algunos que no son responsabilidad de FIDUPETROL S.A., respecto de otros manifiesta no ser ciertos, no constarle o no

corresponder a hechos, así mismo, manifiesta su inconformidad por considerar que la parte convocante modifica, altera o muta el contenido de las cláusulas contractuales transcritas en la demanda. c) Excepciones de Mérito: Se propusieron las siguientes excepciones:  Excepción de-ausencia del requisito de procedibilidad.  Excepción de ausencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos entre demanda te y demandadas.  Excepción de nombramiento de los árbitros por fuera del acuerdo contractual.  Excepción de la existencia de un mandato sin representación.  Excepción de inexistencia (sic) de mayores cantidades de obra y sobre costos adicionales.  Excepción de paz y salvo, cosa juzgada y transacción.  Excepción de conocimiento y cobro de las condiciones excepcionales de la zona de ejecución de las obras.  Excepción de pago oportuno.  Excepción de aplicación de la ley civil.  Excepción de renuncia a indemnizaciones por las suspensiones. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 1.4. El laudo arbitral recurrido El Tribunal de Arbitramento, en audiencia de fallo del (7) siete de diciembre de 2011

profirió el laudo que se recurre, en el que se adoptaron principalmente las siguientes decisiones: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Instituto Nacional de Vías, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y FIDUPETROL S.A., con relación al mandato sin representación, falta de competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva, en los estrictos términos y conforme a lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. Declarar probadas las excepciones propuestas por el Instituto Nacional de Vías, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y FIDUPETROL S.A., de transacción y paz y salvo entre las partes contenida en el Acta de Liquidación bilateral del Contrato 96-004-08, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo. Conceder la pretensión primera principal y denegar las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo. El Tribunal de Arbitramento, en esencia concluyo lo siguiente: i) En cuanto al análisis del régimen jurídico aplicable: Concluye que el contrato 89-004-08, por corresponder a inversiones ejecutadas en el marco del arto 8 de la Ley 487 de 1998, el Decreto 1813 de 2000 y el Decreto 2467 de 2005, se somete el régimen jurídico en ellas previsto, es decir, está sujeto al régimen de derecho privado. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) ii) En cuanto al análisis de la ineficacia de pleno derecho de estipulaciones contractuales contenidas en el pliego de condiciones, el contrato No. 89-00408, el Otrosí No. 01, las actas de suspensión y el acta de liquidación. Concluye que en este caso no se tipifica ninguno de los siguientes tres aspectos: i) Por exceder los límites de su ámbito de validez. ii) Por exceder los límites de las cláusulas restrictivas. iii) Por la renuncia a formular reclamaciones. Las cuales configuran un objeto o causa ilícita, ni se acredita la omisión de algún requisito o formalidad necesaria para la validez estos actos y contratos, ni encuentra que de ellos se derive una causal predicable de nulidad absoluta. En la medida en que tampoco se colige de la pretensión cuáles son las causales de nulidad relativa o anulabilidad que pudieran predicarse ni cuáles son los límites que se han desbordado en cuanto al ámbito de validez y a las cláusulas restrictivas, ni existen dentro de las pruebas recaudadas elementos que expliquen y den soporte a esta pretensión subsidiaria a pesar de que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil a las partes les incumbe la carga de la prueba, habrá de denegarse la pretensión quinta, tanto la principal como subsidiaria. iii) En cuanto al mandato sin representación: Concluye que FIDUPETROL S.A, obró como mandataria con representación de Acción Social (hoy DPS) y, por virtud del Convenio Interadministrativo No. 2344 de

2007, del INVIAS y, en consecuencia, no prosperan las excepciones de existencia de un mandato sin representación y de falta de legitimación en la causa por pasiva. iv) En cuanto a la validez y los efectos del acta de liquidación: Que no se ha configurado causal de nulidad absoluta del Acta de Liquidación como tampoco fue demostrado el vicio de consentimiento alegado, por lo cual, dicha acta mantiene su plena existencia y validez y con ella, la declaratoria de paz y salvo y la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) transacción que en ejercicio de la autonomía de la voluntad pactaron las partes, por un lado el contratista y, por el otro, FIDUPETROL en calidad de mandataria de Acción Social (Hoy DPS) e INVIAS. 1.5. El recurso de anulación Inconforme con las decisiones tomadas en el laudo arbitral, oportunamente los convocantes, Luis Fernando Mesa ballesteros y Antonio María Puentes Sánchez Integrantes del Consorcio El Río, el 20 de febrero de 2014 sustentó recurso de anulación contra el laudo proferido. (fls. 950 a 960 C. del C de E.) Se propusieron las siguientes causales: Como una primera causal de solicitud de anulación, considera que el fallo proferido

por el Tribunal de Arbitramento fue emitido en conciencia y no en derecho, referido a que como quiera que el Tribunal de Arbitramento, a pesar de la ausencia de la prueba del poder especial para transigir, que debió haberse conferido a la mandataria FIDUCIARIA PETROLERA S.A.; declaró la excepción de transacción, se tiene que con la declaratoria de dicha excepción, se apartó del ordenamiento jurídico vigente y aplicable, para fallar según su propio parecer y no conforme a derecho, lo cual hace que el laudo sea un laudo en conciencia, cuando ha debido ser en derecho, por ser las convocadas entidades estatales y por haberse convenido en la cláusula compromisoria que el laudo sería en derecho. Como una segunda causal de anulación, expuso que la parte resolutiva del laudo contienen errores aritméticos o disposiciones contradictorias. Como una tercera causal de anulación del fallo arbitral, señala que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, por lo cual el Tribunal violó el principio de la congruencia del fallo, al pronunciarse y decidir acerca de excepciones propuestas por la Fiduciaria Petrolera quien no es demandante ni 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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demandado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Laudo Arbitral proferido el veintiséis (26) de agosto de 2013 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales entre las partes convocante y convocada Luis Fernando Ballesteros, Antonio María Puentes Sánchez – Integrantes del Consorcio El Rio y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social DPS, se encuentra inmerso en la(s) causal(es) de anulación contenidas en los numerales 6º, del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 22 de la ley 1150 de 2007? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 2.2.1. Sobre la conformación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado – Sección Tercera-, ha señalado la naturaleza y características del recurso de anulación, las cuales sintetizó así: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in indicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho

sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, el cual le impone limitarse

exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. 2.2.2. Sobre el fallo en conciencia y no en derecho la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado: De acuerdo al numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, constituye causal de anulación del laudo arbitral haber fallado en conciencia debiendo hacerlo en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Por mandato expreso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 el arbitramento como mecanismo para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho. En este orden de ideas, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado sobre la presente causal, lo siguiente: "Sobre esta causal el Consejo de Estado ha sostenidp en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de allí que el

marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a las normas sustantivas que rigen los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sin~ lo permitido en la ley ... Lo que se reprocha de un fallo en conciencia o equidad es el menosprecio que el juez hace de las reglas jurídicas que delimitan la valoración de ciertos temas, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) aspectos y condiciones para proceder en el ordenamiento jurídico, social comercial. etc., que se encuentran predeterminadas y valoradas por órganos usualmente dotados de legitimidad para expedir esas disposiciones -por ejemplo, el Congreso y el Gobiernoy que el juez debe aplicar. En este sentido, la libertad de formas y de contenido jurídico no está a disposición de los árbitros, quienes deben acatar las reglas predispuestas por el ordenamiento, así que su inobservancia hace incurrir al laudo en una decisión dictada en conciencia, puesto que la manera como resuelve el conflicto se apoya en una idea de justicia personal o individual del árbitro, y esta forma de razonar la justicia hace abstracción de las reglas jurídicas positivas vigentes -salvo voluntad del mismo juez en sentido contrario-, pero en realidad estas

disposiciones son las que le interesan al sistema jurídico que se observen cuando se dicta un laudo donde es parte una entidad estatal". (Resaltado fuera del texto) Así mismo la Sección Tercera estableció que: El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar necesariamente razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia.1 2.3. Las pruebas obrantes. Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental y en el Código de Procedimiento Civil. De hecho las copias del expediente objeto del estudio adelantado por el Tribunal de Arbitramento, son de enorme valor, para entrar a determinar y conceptuar frente al fallo recurrido, las cuales se encuentran aludidas específicamente en él, tale como el contrato de No. 89-004-08, contrato inter administrativo 2344 de 2007 y el contrato de encargo fiduciario No. 255 de abril de 2005. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de abril de 2012, exp. 40064 C.P: Ruth Stella Correo Palacio 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) 2.4. Caso concreto En este asunto los convocantes piden que se anule el laudo arbitral proferido veintiséis (26) de agosto de 2013, porque a su juicio se incurrió fundamentalmente en el vicio de haber fallado en conciencia, en todos los aspectos viciados de ilicitud, cuando ha debido ser en derecho. Es pertinente recordar que el recurso de anulación tiene por objeto verificar si el Tribunal de Arbitramento incurrió, durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral, en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita a la Subsección entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que le permite complementar la decisión. 2.4.1. Luis Fernando Ballesteros y Antonio María Puentes Sánchez – Integrantes del Consorcio El Rio, fundamentaron su recurso de anulación en las causales previstas en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, estos es, 6) Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento y 8) Haberse recaído el

laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. En este sentido, debe indicarse que no es cierto lo afirmado por los recurrentes en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento al sustentar la decisión lo hizo en conciencia por no efectuar un razonamiento de orden jurídico. Claramente al leer el laudo arbitral se encuentra que los señores árbitros realizaron un análisis normativo 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.49100 (110010326000201300156-00) y probatorio exhaustivo respecto de todos y cada uno de los aspectos que la parte convocada expone como fundamento de esta causal, de manera que es manifiesto que sí se realizaron consideraciones jurídicas, que se adelantó un análisis normativo, que sí se realizó un estudio del acervo probatorio, todo lo cual evidencia que en ningún momento se falló en conciencia, sino por el contrario, como es evidente se falló en derecho. 2.4.2. Para hacer claridad de manera breve sobre lo anteriormente afirmado, esta Delegada de la Procuraduría concuerda con lo expuesto y analizado por la parte Convocada en sus alegatos, al analizar con claridad algunos de los motivos que se invocan como causales de anulación Respecto a que la parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado opo