PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulneró al no existir incongruencia entre lo pedido y lo

LAUDO ARBITRAL-Anulación por recaer sobre puntos no sujetos a decisión de árbitros o concederse más de lo pedido RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Causales según regulación legal EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-La controversia se presentó por contabilizar incorrectamente las cantidades de obra que debía pagar En la parte considerativa del laudo después de analizar los efectos en la ecuación económica del contrato por cambios tributarios -frente a las cuales no encontró probado el desequilibrio económico-, y la pretensión de menores cantidades reconocidas y no pago del mejoramiento de la subrasante sin adición de material -encontró que existió renuncia anticipada sobre la misma-, estudió la afectación económica del contrato por diferencias en el reconocimiento y pago de actividades ejecutadas por la contratista, donde hizo referencia a la posición de las partes y la prueba de los hechos, así como a la responsabilidad contractual por incumplimiento, para concluir que el INVIAS incumplió el contrato porque las cantidades de obra de los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material de cantera para terraplén no debían ser simplemente medidas respecto del material compactado, sino que a eso había que aplicarle un actor de expansión; que INVIAS pagó a GRODCO un menor valor al que se desprendía de lo pactado contractualmente y por lo mismo incurrió en violación del contrato y es responsable conforme al art. 50 de la ley 80 de 1993; que la responsabilidad de INVIAS se desprende de la actuación de contabilizar incorrectamente las cantidades de obra que debía pagar, como de la omisión de incluir en el cálculo de las cantidades de

obra el factor expansión. En sentido similar, de responsabilidad por incumplimiento contractual, se pronunció frente a la pretensión de falta de reconocimiento del ítem imprimación en tanto encontró acreditado que INVIAS no cumplió debidamente con el pago de las actividades ejecutadas por GRODCO respecto a ese ítem, como actividad separada. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-No se vulneró al no existir incongruencia entre lo pedido y lo fallado No existe incongruencia entre lo pedido y lo fallado, pues el Tribunal accedió a algunas pretensiones con base en lo probado y las argumentaciones referidas sobre lo demandado, de lo cual concluyó que la convocada había incurrido en incumplimiento del contrato de obra. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Puede generar desequilibrio de ecuación el incumplimiento según sentencia del Consejo de Estado RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Se debe declarar infundado En ese orden de ideas el laudo no resulta incongruente, pues además de que las pretensiones y la causa petendi habilitaban a los árbitros para abordar el estudio del Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) incumplimiento contractual respecto de algunas súplicas de la demanda, también podía válidamente el Tribunal una vez se acreditó la afectación del contrato por incumplimiento de la entidad, declarar el desequilibrio económico del contrato, con la consecuente

condena plena.Conforme al análisis precedente considera el Ministerio Público que el recurso de anulación se debería declarar infundado 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00)

.PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 075 / 2015

Bogotá D.C., 15 de abril de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

CONVOCANTE: C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES.

CONVOCADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El 2 de octubre de 2012 (fl. 002 c. ppal. 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad C.I.

GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES1 presentó demanda de integración

de Tribunal de arbitramento2 contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS3, para que se resolvieran las controversias surgidas durante la ejecución del contrato 1239 de 2005, respecto del cual alega que se presentó desequilibrio económico. 1.2. La contestación. (fls. 224 a 268 c. ppal. 1) INVIAS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando las siguientes excepciones: a) inexistencia de la obligación; b) cobro de lo no debido; c) contrato liquidado unilateralmente a través de acto administrativo ejecutoriado que goza de presunción de legalidad; d) indebida acumulación de pretensiones y e) cualquier otra que aparezca probada (arts. 306 del cpc y 164 del cca). 1.3. Laudo.- (fls. 159 a 299 c. Consejo de Estado) El 4 de 2014 el Tribunal arbitral profirió el LAUDO correspondiente4 en el que resolvió: 1 En adelante la convocante o GRODCO 2 Con fundamento en Acta de Compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de árbitros, suscrita el 10 de octubre de 2011 (fls. 110 a 112 c. ppal. 1) 3 En adelante la convocada o INVIAS 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) “PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte Convocada a los

dictámenes rendidos por los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ALFREDO MALAGÓN BOLAÑO, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar infundada la tacha al testigo ORLANDO ORTIZ GÓMEZ en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Denegar en su totalidad las excepciones de mérito propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar que durante la ejecución del contrato 1239 de 2005 se presentó una afectación del contrato por el incumplimiento del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS que generó a favor de C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES el derecho a indemnización por cuenta de la responsabilidad administrativa del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la primera pretensión de la demanda.

QUINTO: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad de los valores ejecutados por C.I. GRODCO S. EN C. A.

INGENIEROS CIVILES en cuanto a los ítems unitarios Suministro de material de cantera para terraplén y Transporte de material de cantera para terraplén, en los estrictos términos y

por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la quinta pretensión de la demanda.

SEXTO: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad de los valores ejecutados por C.I. GRODCO S. EN C. A.

INGENIEROS CIVILES en cuanto al ítem unitario Imprimación, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la séptima pretensión de la demanda.

SÉPTIMO: Declarar que el desequilibrio económico del contrato 1239 de 2005 no ha sido cubierto ni solucionado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la octava pretensión de la demanda.

OCTAVO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a favor de C.I. GRODCO

S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($6.573.853.929), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera y décima cuarta de la demanda.

NOVENO: Declarar parcialmente sin efecto la resolución 3948 de 2 de septiembre de 2010,

confirmada por la Resolución 5167 de 3 de octubre de 2011, en cuanto a que dejaron de incluir los valores correspondientes a los ítems Suministro de material de cantera para terraplén y Transporte de material de cantera para terraplén e Imprimación. En consecuencia, prospera la pretensión décima novena de la demanda.

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda, esto es, las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y décima octava.

DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, denegar las pretensiones décima sexta y décima séptima de la demanda. 4 El Árbitro Carlos Martínez Simahán salvó parcialmente su voto frente a la condena impuesta en el numeral octavo de la parte resolutiva con el argumento que demostrada las causas de mayor costo el contratista tenía el deber de indicar en ese caso en que gastó los dineros recibidos por imprevistos, de no ocurrir esto, como sucedió en este evento, debería imputarse la condena impuesta a ese rubro de manera que la entidad solo pague la diferencia, porque si no es así el contratista estaría incrementando sus utilidades más allá del porcentaje aceptado por ese concepto (fl. 300 c. Consejo de

Estado). 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181

(11001032 6000 2015 00029 00) DÉCIMO SEGUNDO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, prospera la pretensión décima quinta de la demanda. (...)” INVIAS solicitó aclaración del laudo -numerales cuarto a sexto de la parte resolutiva-, argumentando que en la demanda no se solicitó que se declarara el incumplimiento de la contratante y, por tanto, pidió se aclararan las razones para haberlo declarado (fls. 301 y 302 c. Consejo de Estado). Por auto 25 de 17 de diciembre de 2014 el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud indicando que no existían frases que generaran duda y, adicionalmente, que la forma en que fueron redactadas las pretensiones abrió la posibilidad de la declaración de incumplimiento (fls. 303 a 307 c. Consejo de Estado). 1.4.- Recurso de anulación. El INVIAS interpuso y sustentó el recurso de anulación con fundamento en la causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 (fls. 311, 312, 319 a 329 c. Consejo de Estado). A la sustentación del recurso se hará referencia en el estudio de la causal. 1.5. Alegatos. La convocante presentó sus alegaciones oponiéndose a la prosperidad del recurso de anulación (fls. 330 a 333 c. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La convocada alega que en el laudo proferido el 4 de diciembre de 2014 se incurrió en la causal de anulación consagrada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 18181 de 1998: HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO

SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS O HABERSE CONCEDIDO

MÁS DE LO PEDIDO. 2.1. La sustentación. INVIAS transcribe la parte resolutiva del laudo, hace referencia a la solicitud de aclaración del mismo y a su decisión, y como sustentación del recurso aduce que se configura la casual 8 porque GRODCO nunca solicitó la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la contratante; lo más que llegó a pedir fue el desequilibrio económico por cualquier causa que se probara y eso fue interpretado por el Tribunal como solicitud expresa de incumplimiento y así lo declaró y con base en la misma impuso condena. Afirma que con ello invadió la esfera de las potestades de las partes con un proceder inconsulto, además que vulneró el derecho a la defensa de la entidad. Señala que conforme al art 305 del cpc la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones, regla que recoge la causal que se presenta cuando los árbitros se pronuncian sobre puntos no sometidos expresamente a la decisión del Tribunal y por conceder más de lo pedido y transcribió apartes de la 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) sentencia de 29 de febrero de 2012. Radicación número: 11001-03-26-000-201000054-00(39549)-. 2.2. La oposición. La convocante transcribe las pretensiones y sostiene que no es cierto que no se hubiera solicitado el incumplimiento de INVIAS, pues la forma en que se redactaron las pretensiones dejó abierta la posibilidad para que los árbitros condenaran eventualmente al INVIAS no solo para restablecer el equilibrio económico, sino por cualquier otra causa que resultara probada y en la pretensión décima se solicitó expresamente condenar por incumplimiento, lo cual habilitaba a los árbitros a fallar en razón al incumplimiento; que además pasa por alto la entidad que conforme la ley 80 de 1993 (art. 5) el desequilibrio económico del contrato puede generarse como consecuencia del incumplimiento de la entidad, y al solicitar que se declarare el desequilibrio es claro que podía declararse con el argumento del incumplimiento de la contratante. 2.3. Análisis de la causal. La SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN C, en sentencia de 9 de octubre de

2014. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00181-00(49421), precisó en punto a esta causal: “4. El numeral 8º del artículo 163 del Decreto No. 1818 de 1998 prevé como causal de anulación “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o

haberse concedido más de lo pedido” Ya en anteriores oportunidades ésta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado. Este vicio in procedendo tiene dos modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda y fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda. Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión. Ahora respecto de la causal en comento ésta Subsección también ha señalado que: “(…) el vicio sobre el que aquí se discurre se presenta cuando la sentencia es condenatoria, y no cuando es absolutoria, pues no podría entenderse cómo una

sentencia que niega las pretensiones de la demanda pueda incurrir en tal yerro por estar condenando al demandado, se resalta, “por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda…” o “por causa diferente a la invocada en ésta.”5 5 (pie de página de la cita)Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de mayo 9 de 2011, Expediente No. 40.193. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) Ahora, como en materia arbitral la competencia de los árbitros queda circunscrita a los precisos puntos que las partes quisieron someter a su decisión, resulta claro que cualquier pronunciamiento ajeno a éste thema decidendum se hará sin competencia alguna y se abriría paso la causal de nulidad comentada. (…) Este principio de congruencia de las sentencias lo trae ahora el Código General del Proceso al expresar: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta…”6 Por consiguiente es mandato, tanto en el anterior Código de Procedimiento Civil como en

el ahora vigente Código General del Proceso, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones de la demanda y por ende el demandado no puede ser condenado por objeto distinto al pretendido ni por causa diferente a la invocada en la demanda. Y esto es precisamente lo que se persigue garantizar y hacer efectivo con la causal 8ª de anulación al disponer que el laudo es nulo cuando recae sobre asuntos no sometidos a la decisión de los árbitros o cuando se concede más de lo pedido. Pero por supuesto que la causal también se configurará cuando, no obstante haberse pretendido en la demanda, el asunto materia de la decisión no estaba comprendido en la cláusula compromisoria o en el compromiso7” Por lo tanto, es necesario precisar en éste punto que la sustentación que realice el recurrente de la causal que alega debe estar encaminada fundamentalmente a demostrar su configuración, de forma tal que si los argumentos esbozados no tienen relación alguna con ésta, su impugnación estará condenada al fracaso.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Procede determinar si los árbitros tenían competencia para pronunciarse sobre el incumplimiento de INVIAS o si, como alega la recurrente, ese aspecto les estaba vedado porque no fue sometido a su conocimiento en la demanda arbitral. De la lectura de la demanda y del laudo se observa que se adoptó la decisión dentro del marco para el cual estaba habilitado el tribunal: PRETENSIONES PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO PRIMERO: Que se declare que durante la CUARTO: Declarar que durante la ejecución

ejecución del contrato de obra No, 1239 de del contrato 1239 de 2005 se presentó una 2005 (...) se presentó un desequilibrio afectación del contrato por el económico o una afectación del contrato o incumplimiento del INSTITUTO NACIONAL por cualquier causa jurídica que resulte DE VÍAS que generó a favor de C.I. probada dentro del proceso, generó a favor GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS del contratista un derecho al restablecimiento CIVILES el derecho a indemnización por económico y/o indemnización o pago por cuenta cuenta de la responsabilidad de la responsabilidad administrativa del administrativa del INSTITUTO NACIONAL INVIAS.” DE VÍAS, en los estrictos términos y por las 6 (pie de página de la cita)Artículo 281. 7 (pie de página de la cita)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Expediente 46.696 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la primera pretensión de la demanda.

QUINTO: Que se declare que durante la QUINTO: Declarar que el INSTITUTO ejecución del mismo (...) se presentó un NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato

desequilibrio económico, afectación al 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad contrato o por cualquier otra causa que de los valores ejecutados por C.I. GRODCO resulte probada, por concepto de menores S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES en cuanto volúmenes reconocidos en las actas de obra a los ítems unitarios Suministro de material para los ítems de suministro de material de de cantera para terraplén y Transporte de cantera para terraplén y transporte de material de cantera para terraplén, en los material granular de cantera para terraplén .” estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la quinta pretensión de la demanda.

SÉPTIMO: Que se declare que durante la SEXTO: Declarar que el INSTITUTO ejecución del mismo (...) se presentó un NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato desequilibrio económico, afectación al 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad contrato o por cualquier otra causa que de los valores ejecutados por C.I. GRODCO resulte probada, por imprimación.” S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES en cuanto al ítem unitario Imprimación, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la séptima pretensión de la demanda.

NOVENO: Que en virtud de las pretensiones OCTAVO: Condenar al INSTITUTO anteriormente elevadas, se condene al NACIONAL DE VÍAS a pagar a favor de C.I.

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES

SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN S. A. la suma de SEIS MIL QUINIENTOS INGENIEROS CIVILES a título de SETENTA Y TRES MILLONES restablecimiento del equilibrio del contrato o OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL por cualquier otra causa que resulte probada NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS en el expediente a la suma (sic) las siguientes ($6.573.853.929), en los estrictos términos y sumas (...). por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prosperan DÉCIMO: Que se condene al INSTITUTO parcialmente las pretensiones novena, NACIONAL DE VÍAS, al pago de las utilidades décima, décima primera, décima segunda, dejadas de percibir u las indemnizaciones a que décima tercera y décima cuarta de la hay lugar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN demanda.

S. A. INGENIEROS CIVILES debido a los incumplimientos por parte de la entidad, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.

En los fundamentos facticos de la demanda se hace referencia a los hechos y circunstancias que generaron desequilibrio económico del contrato y en el acápite de fundamentos de derecho consignó que el desequilibrio económico se presentó por valor total descontados por estampillas departamentales, mayor valor descontado por ese concepto -estampillas departamentales-, mayor valor pagado por impuesto de timbre, menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítmes suministro de material de cantera para terraplén, no pago por

parte de INVIAS del ítem ‘Mejoramiento de la sub-rasante sin adición de material’ 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) y no pago por parte de INVIAS del ítem ‘Imprimación’ y relacionó las acciones y omisiones por parte de la entidad contratante. Al contestar la demanda INVIAS manifestó que había cumplido con todas las obligaciones, esto es, se pronunció sobre el alegado incumplimiento, lo cual da por sentado que sí conoció la imputación y ejerció el derecho de defensa sobre la misma. Sostuvo, entre otras cosas: “Bajo este contexto y, frente al asunto materia de controversia, observamos que el desequilibrio contractual pretendido por la sociedad convocante, como ha quedado demostrado anteriormente a lo largo del presente escrito, no está sustentado en ninguna de las causales establecidas para la ocurrencia de la mencionada figura, ya ha quedado demostrado que el INVIAS cumplió con todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato No. 1239 de 2005, que en ningún momento ha hecho uso de los poderes exorbitantes que posee frente al mismo; y que si bien se presentó la Ola Invernal que afecto al País en general, frente al contrato se implementaron las medidas necesarias para ajustar su cronograma de obra, se incluyeron aquellos ítems que técnica y jurídicamente permitían dar la viabilidad para su ejecución; además de reconocerle al contratista el valor de la obra

ejecutada con sus correspondientes ajustes de precios. Por lo tanto, podemos concluir que en el caso que nos ocupa no se presentó ninguna vicisitud generada por acciones u omisiones de mi defendida; por el contrario siempre atendió las solicitudes pertinentes del contratista para que se le prorrogara y adicionara el contrato, o reconocer aquellos ítems no previstos que a juicio de la Interventoría eran viables técnicamente.” (fls. 240 y 241 c Ppal 1) En la parte considerativa del laudo después de analizar los efectos en la ecuación económica del contrato por cambios tributarios -frente a las cuales no encontró probado el desequilibrio económico-, y la pretensión de menores cantidades reconocidas y no pago del mejoramiento de la subrasante sin adición de material -encontró que existió renuncia anticipada sobre la misma-, estudió la afectación económica del contrato por diferencias en el reconocimiento y pago de actividades ejecutadas por la contratista, donde hizo referencia a la posición de las partes y la prueba de los hechos, así como a la responsabilidad contractual por incumplimiento, para concluir que el INVIAS incumplió el contrato porque las cantidades de obra de los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material de cantera para terraplén no debían ser simplemente medidas respecto del material compactado, sino que a eso había que aplicarle un actor de expansión; que INVIAS pagó a GRODCO un menor valor al que se desprendía de lo pactado contractualmente y por lo mismo incurrió en violación del contrato y es responsable conforme al art. 50 de la ley 80 de 1993; que la responsabilidad de INVIAS se desprende de la actuación de contabilizar incorrectamente las

cantidades de obra que debía pagar, como de la omisión de incluir en el cálculo de las cantidades de obra el factor expansión. En sentido similar, de responsabilidad por incumplimiento contractual, se pronunció frente a la pretensión de falta de reconocimiento del ítem imprimación en tanto encontró acreditado que INVIAS no cumplió debidamente con el pago de las actividades ejecutadas por GRODCO respecto a ese ítem, como actividad separada. En la parte final (pp 136 y 137 del laudo) sostuvo el Tribunal: 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. No. 53.181 (11001032 6000 2015 00029 00) “Así, en el caso concreto, el Tribunal encuentra que la causa por la cual el contrato se desequilibró económicamente no correspondió a situaciones identificables con la teoría de la imprevisión, sino que deriva de un incumplimiento contractual, pues lo que se encontró en el acervo probatorio fue específicamente la suscripción de actas entre las partes del contrato y demás intervinientes en el mismo, en las que expresamente se manifestó la necesidad de ejecutar trabajos que no estaban inicialmente contemplados dentro del alcance del objeto contratado y la procedencia de su reconocimiento a los ejecutores, y que no obstante ello, no fueron honrados por la entidad pública. De este modo, efectivamente lo que se presenta es el incumplimiento de la administración pública de las condiciones del contrato modificadas de común acuerdo, siguiendo un

procedimiento pactado por las partes, respecto del cual procede el reconocimiento tanto de los costos en que incurrió el contratista como de la utilidad correspondiente, lo cual implica que no se trata de una forma de ruptura del equilibrio económico del contrato en donde sea procedente el descuento de los valores pagados por la entidad a título de Imprevistos” (Subrayas y negrillas fuera del texto) No existe incongruencia entre lo pedido y lo fallado, pues el Tribunal accedió a algunas pretensiones con base en lo probado y las argumentaciones referidas sobre lo demandado, de lo cual concluyó que la convocada había incurrido en incumplimiento del contrato de obra. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que una de las causas que pueden generar el desequilibrio de la ecuación económica del contrato es el incumplimiento, aunque la finalidad de la declaratoria de una y otra figura es distinta. La Sección Tercera, SUBSECCIÓN A, en sentencia de 13 de febrero de 2013.

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996), señaló al respecto: “Pues bien, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado sobre el origen del rompimiento de la ecuación económica del contrato los siguientes aspectos: “[E]l equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores

ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. (…)” 8 De acuerdo con lo anterior, se tiene que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo –ius variandi–, sean éstas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como