PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Rad. 21.791 Casación Procesado: Víctor Manuel Berón Flórez Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo del 25 de julio de 2003 confirmó la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de mayo del citado año, mediante la cual condenó a Víctor Manuel Berón Flórez a la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso.

Inconforme con el fallo, la defensa de Berón Flórez presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

La reseñó la Fiscalía en los siguientes términos: Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 ” Tuvo origen la investigación en la denuncia instaurada por la señora FRANCIA ADALET CARRILLO FLÓREZ, el 8 de Noviembre del año 2002, en la cual pone en conocimiento que el inculpado VÍCTOR MANUEL, su

cuñado, venía abusando sexualmente de su menor hija ALEJANDRA ROJAS CARRILLO, desde que ella contaba con 6 años de edad, ello se llegó a descubrir, por cuanto la niña dejó sobre la almohada de la cama de su abuela FELISA FLÓREZ CARRILLO, una nota en la que él le manifestaba que extrañaba sus besos y caricias, que deseaba que ella le contestara esa nota, la cual ALEJANDRA ubicó en el aludido lugar, para liberarse del abuso sexual crónico a que la había sometido el sindicado. ALEJANDRA logró su propósito, pues la señora FELISA leyó la nota y ello dio lugar a que la niña encontrara un espacio en el cual refugiarse, para informar todos los actos impúdicos que VÍCTOR MANUEL BERÓN cometió en detrimento de su formación y libertad sexual, desde que contaba con seis años de edad. Reveló entonces ante su progenitora, su tía GLORIA CECILIA CARRILLO, esposa del procesado y su abuela, todos los actos de contenido erótico sexual desarrollados por BERÓN FLÓREZ, en ausencia de GLORIA y también aprovechando el tiempo de convivencia de su familia con la del inculpado y los fines de semana que ella iba a visitar su residencia. Precisó que le hacía ver películas pornográficas y le hacía sostener relaciones sexuales en éstas condiciones, estimulando así su líbido infantil, adicionalmente le tocaba su genital, le hacía succionar su miembro viril y claramente refiere ALEXANDRA que fue penetrada vaginalmente por el sindicado” (fols. 89/90).

2.- SINOPSIS PROCESAL

El 13 de noviembre de 2002, la Fiscalía 15 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali dispuso la apertura de investigación en contra de Víctor Manuel Berón Flórez, contra quien ordenó librar captura con el fin de vincularlo al proceso (fol. 9). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 En resolución del 6 de diciembre del mismo año, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio (fols. 21/23). El 21 de febrero de 2003 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad (fols. 39/44). Víctor Manuel Berón Flórez fue oído en indagatoria el 11 de marzo de 2003 (fols. 76/79) y el 26 del mismo mes y año se realizó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la cual aceptó la imputación como autor material del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y de actos sexuales con menor de catorce años, agravado. En el acta la fiscal anotó que para la imposición de la pena se debía considerar la confesión del inculpado, su carencia de antecedentes penales y el haberse acogido a sentencia anticipada (fols. 89/92). El 13 de mayo de 2003, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia

anticipada en contra de Berón Flórez y lo condenó a la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión como autor responsable de los mencionados delitos. No se le reconoció la rebaja de pena por confesión con el argumento de que aceptó los hechos de manera parcial. Se le condenó igualmente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (fols. 118/144). El fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Cali el 25 de julio de 2003 (fols. 180/192). 3.- DEMANDA La defensora de los intereses de Víctor Manuel Berón Flórez presenta un cargo principal y tres subsidiarios en contra de la sentencia condenatoria proferida por el

Tribunal: 3.1.- Cargo principal. Nulidad.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 Con fundamento en la causal tercera de casación demanda la nulidad de la actuación por estimar que existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Señala que a la víctima Alejandra Rojas Carrillo se le recepcionó declaración bajo juramento, pese a que era menor de once años, y que debió juramentarse a su madre sobre la reserva de la diligencia, quien estando presente debió firmar el acta. En su concepto se compelió ilegalmente a la menor a rendir declaración, lo que desconoció los artículos 147 y 266 del C. de P. Penal, y por ello, el acto procesal no

cumplió su finalidad. Y además, la aducción de una prueba obtenida con violación al debido proceso (artículo 29 de la Constitución y 310 del C. de P. Penal), vulneró el derecho de defensa de su representado. Aclara que el sindicado no coadyuvó con su conducta a la anomalía, en consideración a que no intervino en la declaración de la menor pues para entonces no se encontraba vinculado a la investigación; y que no es posible subsanar la irregularidad tratándose de una prueba obtenida con violación del debido proceso, que es nula de pleno derecho. Por lo anterior solicita se anule la actuación a partir de la recepción del testimonio de la menor, prueba trascendental al ser la única de cargo directa en contra del sindicado, mas si existe disparidad entre las dos versiones pues mientras la menor señala que fue accedida vaginalmente en varias ocasiones el implicado niega tanto esta penetración como la anal. Esto hizo que el ad quem concluyera que el sindicado no había confesado el acceso carnal abusivo con menor de 14 años y le negara la concesión de la rebaja de la sexta parte. 3.2.- Primer cargo subsidiario Con apoyo en la causal segunda de casación se demanda la inconsonancia entre los cargos formulados en “la resolución de acusación” y la sentencia, en consideración a que la fiscalía le reconoció al sindicado la confesión de los delitos imputados, sin excepción, mientras que la sentencia le negó la rebaja de pena correspondiente. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co

Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 Solicita se case la sentencia para que en su lugar se profiera una en consonancia con los cargos imputados, reconociendo a favor del procesado la rebaja por la confesión. 3.3. Segundo cargo subsidiario Con fundamento en la causal tercera de casación demanda la nulidad de la sentencia ante la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. Sustenta la inconformidad en que el sentenciador al negar la rebaja de la sexta parte de la pena por confesión a su defendido se fundó en referencias genéricas y abstractas de la prueba incriminante, sin individualizar y examinar cada prueba frente a la conducta punible y la responsabilidad y sin acudir a lo manifestado por el procesado en su indagatoria, lo que vulnera el debido proceso y constituye una arbitrariedad judicial. Añade que en la sentencia no se indicaron los recursos que procedían en su contra, desconociendo lo previsto en el artículo 170 del C. de P. Penal. Transcribe las consideraciones del Tribunal sobre la rebaja de pena por confesión para afirmar que se violó el debido proceso y los principios de necesidad y apreciación de la prueba, y que dichas irregularidades afectaron la garantía de la defensa impidiendo al procesado conocer el por qué no pudo acceder a la rebaja de pena por confesión, ni qué prueba lo señalaba como incurso en conductas punibles que él no había confesado, desconociendo además las bases del juzgamiento (arts. 170-4, 232, 238 y 310-2 del C. de P. Penal). Afirma que el sindicado no coadyuvó con su conducta a la nulidad, ni dichas

irregularidades pueden ser convalidadas, amén de que no existe otro medio procesal para subsanarlas. Solicita se case la sentencia y se profiera fallo acorde con las normas procesales que regulan la valoración probatoria. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 3.4. Tercer cargo subsidiario Al amparo de la causal primera de casación demanda la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 280, 281, 282 y 283 del C. de P. Penal que regulan la confesión como medio probatorio, en relación con los artículos 208, 209, 211-2-4 y 31 del C. Penal y los artículos 35, 37-1, 43-1, 44, 51, 52, 53, 551-7, 59, 60, 61, 94, 95, 96 y 97 ibídem. Igualmente los artículos 6 del C. Penal vigente y 6 y 305 ( reformados Ley 360 de 1997) y 306-2-5 del C. P. anterior. Denuncia el error de hecho, “error de apreciación”, en que incurrió el sentenciador al apreciar la indagatoria del sindicado Víctor Manuel Berón Flórez porque a pesar de que éste confesó la realización de los accesos carnales abusivos con la menor Alejandra Rojas Carrillo y tenía derecho a la rebaja de la sexta parte de la pena por confesión, el ad quem la negó por considerar que no había confesado los accesos

carnales abusivos. Transcribe apartes de la indagatoria y el análisis del Tribunal sobre el punto y afirma que el procesado sí confesó en la indagatoria los accesos carnales abusivos y los actos sexuales abusivos, ambos agravados. Estima que dicho error fue trascendente en consideración a que el ad quem no reconoció la rebaja de pena en una sexta parte por confesión y solicita se case la sentencia con el fin de que se enmiende el yerro y se haga efectiva dicha rebaja.

4. Alegatos del no recurrente La abogada de la parte civil consideró que el haber recibido declaración a la menor víctima sin presencia y juramento de reserva de su señora madre fue una decisión atinada de la fiscalía porque al hacer que se retirara la señora permitió que la menor narrara con tranquilidad las conductas de que fue víctima, y agregó que en el acta no constaba que la señora hubiera estado presente durante toda la diligencia. Sostiene que el artículo 266 no establece la obligatoriedad de la presencia de un representante legal o un pariente mayor de edad en la diligencia, por lo que la presencia no pasa de ser un requisito de forma y no de fondo y por esa razón, el nombre y la firma de la madre no aparecen al finalizar el acta. Estima que la

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 presencia de la madre en el despacho fiscal avalaba el consentimiento requerido

para que la menor rindiera su versión. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Destaca que el Tribunal consideró además el dictamen de Medicina Legal y la indagatoria, pieza en la que se advierte que el procesado actuó con pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta y optó por acogerse a la sentencia anticipada, confesando sólo lo que en su saber le era menos lesivo. Afirma que la demandante olvidó los requisitos del artículo 283 para la prosperidad de la reducción de pena por confesión, que fueron estudiados en la sentencia. Y cita apartes jurisprudenciales que subrayan como presupuesto indispensable para que proceda la rebaja el que la confesión sea el fundamento de la condena y se acepte la autoría sin calificar la conducta. Sostiene que no existió arbitrariedad en la negativa del sentenciador frente a la rebaja de pena por la supuesta confesión, pues el procesado negó haber cometido los delitos de acceso carnal y la penetración vaginal y anal. Dice que el Tribunal soportó la sentencia en la declaración del menor Juan Manuel Berón Carrillo, en el dictamen médico legal a la menor ofendida y en lo manifestado por el mismo condenado, apreciándolos conforme a la sana crítica. Finalmente señala que la supuesta confesión solo es clara para la demandante, quien reitera sus argumentos en todos los cargos. Por lo anterior solicita se desestime la demanda propuesta. 5.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 5.1. Cuestiones previas Tratándose de los presupuestos normativos propios de las formas anticipadas de

terminación del proceso cuando a la sentencia anticipada se hace referencia, el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 artículo 40, inciso 10º del C. de P. Penal restringe el interés del procesado y su defensor para apelar el fallo en el sentido de que solo pueden hacerlo respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre bienes, y la condena en perjuicios, esta última en razón a que no hace parte de la admisión de cargos y es una decisión perjudicial a los intereses del imputado. Todo ello es pregonable del recurso de casación, como se ha reconocido pacíficamente. Esta limitación del interés jurídico para recurrir es una consecuencia lógica y necesaria del instituto procesal, pues la persona ha aceptado consciente y libremente su responsabilidad frente a la imputación que le formula el Estado y no puede pretender después someterla a discusión desconociendo el principio de irretractabilidad connatural al instituto. No obstante lo anterior, cabe la impugnación cuando se solicita la nulidad de la actuación o de la sentencia por violación de las garantías fundamentales, siempre que con el recurso no se persiga la retractación del cargo porque ello conduciría a la carencia de interés. 1 A ello se suma, el interés para recurrir en casación que requiere que el sujeto

procesal que hace uso del recurso extraordinario haya apelado la decisión de primera instancia, salvo en los casos en que el fallo de segundo grado modifique la situación del procesado tornándola más grave o que la demanda verse sobre nulidades; y que exista identidad temática entre los motivos que fundamentan la apelación y los planteamientos del cargo, entendida como identidad entre las pretensiones. Por todo ello, advierte la Procuraduría que le asiste interés a la demandante para acudir en casación en lo relacionado con el cargo principal, y el primero y el tercero subsidiarios pues unos pretenden la invalidación del proceso y el planteamiento del otro fue primero cuestionado a través del recurso de apelación. Pero no le asiste interés en lo que hace al primer cargo subsidiario, a través del cual denuncia la inconsonancia, pues no fue objeto del recurso de apelación, sin embargo como la Corte declaró ajustada la demanda en este cargo, éste despacho solicita en primer 1 Cfr., C.S.J. Sent. 15.465 8 de octubre de 2003. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 término pronunciamiento sobre la inadmisión del cargo, y en segundo lugar procede a pronunciarse sobre el fondo. En torno a la propuesta de nulidades, doctrina y jurisprudencia han desarrollado algunos principios observables en la presentación de los cargos cuando de

demandas de casación se trata, uno de los cuales el de prioridad que implica respetar un orden lógico por manera que las nulidades deben alegarse en primer lugar porque comportan la reconstrucción de la etapa que se considera viciada y dentro de éstas deben proponerse con prelación las que comprometan en forma más amplia la actuación. Esta regla técnica fue desconocida por la recurrente quien optó por plantear un cargo de nulidad como principal y tres subsidiarios de manera alterna, el primero por la causal segunda luego una nulidad y finalmente acude a la causal primera. Empero la instrascendentalidad de los defectos no inhibe a la Procuraduría para emitir en orden concepto frente a cada uno de los cargos propuestos. 5.2. Cargo principal. Nulidad. Formulado con apoyo en la causal tercera de casación por estimar que se incurrió en nulidad ante la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. Se denuncia que la declaración de la menor de 12 años Alejandra Rojas Carrillo, único testigo directo de cargo, fue recepcionada bajo la gravedad del juramento, cuando debió observarse la formalidad respecto de su progenitora que se encontraba presente en la diligencia. Se solicita la nulidad de la actuación a partir de la recepción del testimonio. Cuando se pretende atacar la prueba por ilegalidad, bien en su aducción o en su práctica, no es posible acudir a la causal tercera de casación y solicitar se invalide parcial o totalmente lo actuado porque si bien es cierto el último inciso del artículo 29 de la Carta Política dispone que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con

violación al debido proceso”, lo que realmente estableció el constituyente fue una regla de exclusión para la denominada prueba ilícita, por manera que la censura en casación ha de orientarse por la causal primera como violación indirecta de la ley sustancial, bajo la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad, porque Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 el efecto no puede extenderse a toda la actuación subsiguiente sino circunscribirse a la prueba ilegal y a aquellas que se originen de ésta, vale decir, que son la únicas que no pueden ser apreciadas por el juez. No se trata entonces de un vicio in procedendo por violación al debido proceso probatorio, sino in iudicando por su proyección en la sentencia y no en los demás elementos de juicio o en la estructura del proceso.2, 3 A pesar de los defectos técnicos destacados, el desarrollo del cargo no impide desentrañar la inconformidad del censor y sobre el punto la Delegada se permite manifestar lo siguiente: La menor Alejandra Rojas Carrillo fue oída en declaración el 8 de noviembre de 2002 por la Fiscalía Seccional URI de Cali, en donde se hizo presente con su progenitora Francia Adalet Carrillo, persona que acudió a formular la denuncia por los hechos de que fue víctima su hija quien para esa fecha contaba con 11 años de edad. La fiscal instructora recibió la denuncia y la declaración de la niña simultáneamente, según se

desprende de las horas consignadas en una y otra diligencia: 11:58 y 12:05. En lo que hace relación al testimonio cuestionado, le tomó el juramento a la menor conforme a los artículos 266, 267 y 269 del C. de P. P., en concordancia con el artículo 442 del C. Penal; por lo demás en la diligencia intervinieron fiscal, declarante y asistente judicial (Fls. 3-4). Sea de anotar que dichas diligencias fueron el fundamento para que en resolución de 13 de noviembre de 2002 la fiscalía decretara la apertura de la instrucción. Efectivamente, el procedimiento observado por la fiscalía en la recepción del testimonio de la menor contraría la disposición legal contenida en el artículo 266 del C. de P. Penal, que establece: “… Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia”. 2 CSJ. Cas.. 11.085 del 3 de diciembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 3 CSJ. Casación 14064 del 24 de octubre de 2002. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791

La razón de ser del juramento es que el testigo en forma solemne anuncie de acuerdo a su Dios o a sus íntimas creencias que va a decir la verdad en lo que va a declarar. La ley prevé que antes de la toma de juramento se amoneste al testigo sobre la importancia moral y legal del acto y las sanciones a lugar en el caso de que falte parcial o totalmente a la verdad (art. 269 C. de P. P.). Es entonces el compromiso que adquiere una persona ante la autoridad y la sociedad sobre la veracidad de las afirmaciones o negaciones dadas en sus respuestas. Ello presupone la capacidad de comprensión del testigo sobre la formalidad y seriedad del acto y las consecuencias jurídicas que el falso testimonio le acarrea. La ley ha considerado, de una parte, que el menor de doce años no tiene la madurez suficiente para ser objeto de juramento, y de otra, que los menores de 18 años son inimputables y estarán sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil (arts. 165 C. del Menor y 233 C. Penal) y si incurren en infracciones a la ley penal serán objeto de la protección especial que su caso requiera, en procura de su formación integral, y estarán a cargo de los defensores de familia (art. 169 C. del Menor). Eso explica el porque al menor de 12 años no se le impone el juramento previo a su declaración, se repite, por cuanto se le considera inmaduro psicológicamente y porque no es sujeto de sanción penal. Y también ha querido el legislador, siempre que sea posible, que el menor asista a la diligencia acompañado de su representante legal o un pariente mayor de edad, para

preservar las condiciones de confianza y seguridad necesarias en su intervención frente a un medio que le es desconocido y puede resultarle hostil. Todas estas medidas buscan proteger la veracidad y espontaneidad del testimonio y si se desconocen, como sucedió en el evento estudiado, se han de examinar las consecuencias concretas que la ilegalidad genera en relación con el medio de prueba. La lectura de la declaración en el contexto en que fue recibida no denota que haya generado un efecto intimidatorio en la niña o haya afectado la credibilidad del relato, se advierte que si bien la madre no presenció el transcurrir de la diligencia porque a su vez estaba formulando la denuncia, sí se encontraba a la misma hora en el lugar, de donde es lógico suponer que arribaron juntas a la fiscalía y conocían la razón de su visita. El recuento que la niña hizo de los vejámenes a que fue sometida Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 por el marido de su tía evidencia la necesidad que tenía de hacerlo saber a sus allegados y la tranquilidad que logró luego de que lo hizo, lo que también es pregonable de su posterior exposición ante la fiscal. Por lo demás, la narración que hace revela el conocimiento y la comprensión de la niña sobre la materia, la claridad y precisión del relato, su seguridad y la concordancia no sólo con lo denunciado por su progenitora sino con las declaraciones de su señora madre, de su tía, de su abuela, del hijo del procesado, el

reconocimiento médico legal, el escrito que le fue remitido por el procesado y con la propia indagatoria rendida por éste, tal como lo analizaron los falladores. De ahí que, ni la toma del juramento, ni la ausencia de su madre en la recepción de la declaración, lo que por lo demás no era indispensable, afectaron el testimonio de la niña Alejandra Rojas Carrillo. Y si las anomalías no destruyeron la protección que la ley le brinda al menor para declarar y la garantía a la prueba en sí misma considerada, menos puede sostenerse la violación al derecho de defensa del procesado, como lo hace el casacionista sin entrar a demostrar la razón de su enunciado. De todas maneras, así la prueba tuviera que dejarse de apreciar por ilegalidad en su recepción, la decisión condenatoria no variaría por cuanto los demás elementos de juicio aportados, a los que ya se hizo referencia, así no provengan de testigo directo, permitirían su construcción. Tampoco frente a este punto de trascendencia cumplió el censor con la carga que el trabajo de casación le impone. En suma, el cargo no está llamado a prosperar por defectos de técnica y de fondo, en consecuencia no se presenta el error de derecho por falso juicio de legalidad, al amparo del cual debió atacarse la sentencia. 5.2. Segundo cargo subsidiario. Nulidad. La censora reclama la invalidación de lo actuado al amparo de la causal tercera de casación por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, en razón a que el sentenciador al negar al procesado la rebaja de pena de la sexta parte por Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 confesión no apreció de manera concreta sino genérica las pruebas, y que en la sentencia no se dijo que recursos cabían en su contra. Cierto es que la causal tercera no demanda una técnica depurada como las restantes, lo que no significa que el censor pueda desconocer abierta y ostensiblemente las mínimas reglas que su proposición exige. Le corresponde distinguir y separar las distintas hipótesis de nulidad, agrupar las que correspondan a un motivo concreto y, en todo caso, expresar respecto de cada una, los fundamentos, la garantía desconocida, la trascendencia y el estadio procesal desde el cual resulta afectado el proceso. Estas directrices fueron desatendidas por la demandante cuando en el mismo cargo reclama la nulidad de la actuación desde la sentencia por falta de motivación y denuncia a la vez el incumplimiento de las normas que regulan la información sobre procedencia de recursos. Y sobre esta adenda no presenta sustentación alguna. Ahora, frente al primer tema que trata huelga decir que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial constituye falta de motivación y origina nulidad, sólo cuando en realidad no existe motivación o cuando pese a existir es insuficiente, equívoca o ambivalente, hay vulneración a las garantías fundamentales del debido proceso o del derecho de defensa. Y en tal hipótesis al demandante le corresponde demostrar cada uno de estos tópicos. Contrario a lo señalado por la impugnante, la Procuraduría no advierte que el

Tribunal haya desconocido el deber legal de motivar la sentencia pues para responder la apelación una vez estudiada la indagatoria concluyó: “Efectuada la revisión anunciada, se dilucida sin hesitación que Berón Flórez al hablar en detalle y detenimiento sobre los hechos, esto es, sobre los comportamientos reprochables que dio en agotar reiteradamente en detrimento de la menor Alejandra Rojas Carrillo, SIEMPRE y de manera sostenida y enfática negó lo atinente a la penetración o acceso carnal propiamente dicho por lo menos los cumplidos vía vaginal y/o anal, llegando a reconocer en estas condiciones que el comportamiento mas grave que a su juicio había cumplido era el relacionado con el Sexo (sic) oral, materializado según sus palabras en la felatio y el connilinguis; y con Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria .gov.co Casación de Victor Manuel Berón Flórez Rad No 21.791 la advertencia inmediata, que no estaba claro que esto también constituía Acceso Carnal.” “Impuesta en estas condiciones la revisión del resto de la foliatura y exactamente de la carga incriminante originada en la menor ofendida y los testigos juramentados referentes de su versión y otros medios de comprobación de carácter técnico, concretamente el experticio médico legal, se dilucida de manera fehaciente, que el varón acusado no solo cumplió el acto o acceso reportado sino también reiteradamente la cópula vaginal, libremente denunciada y reconocida por la víctima y hasta la anal,

negada por esta, pero que fue dable inferir del ano hipotónico comprobado por el experticio sexológico” “Ahora bien, como el pliego de cargos que aceptó el acusado fue configurado y soportado en los medios de comprobación que vienen de reportarse y que en el punto o tema específico del Acceso Carnal contradicen de manera flagrante lo reconocido libre y voluntariamente por el acusado, improcedente deviene la pretensión y reclamación de la Defensa.” (fols. 190/191) Y, en la sentencia de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con la de segunda en todo aquello en que ha sido objeto de confirmación, se realizó bajo la óptica de la sana crítica un detallado análisis de los elementos de convicción obrantes en la actuación y concluyó que el procesado era responsable del concurso homogéneo y heterogéneo de las conductas agrav