PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Obliga al juez a seguir la formulación realizada por el acusad

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

Ref: Traslado oficioso del proceso seguido en contra de Wilmar Salazar Salazar para emitir concepto sobre una posible violación de sus garantías fundamentales.

Rad. Nro: 26.861

Honorables Magistrados: El Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá profirió, el 26 de noviembre de 2004, sentencia condenatoria en contra de Wilmar Salazar Salazar y Edgar Fajardo Rodríguez, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, les impuso la pena principal de 40 años de prisión y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad.

Apelado el fallo por el defensor del procesado Wilmar Salazar Salazar, el 26 de enero de 2005 fue ratificado por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 7 de marzo de 2006, pero ajustó la pena de interdicción de derechos y funciones públicas a 20 años. El defensor de Wilmar Salazar Salazar interpuso recurso de casación contra la decisión del Tribunal y lo sustentó con demanda presentada en forma oportuna. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación por no reunir los requisitos mínimos para su aceptación y ordenó 1 correr traslado de la actuación al representante del Ministerio Público para que

emita concepto sobre una posible vulneración de garantías fundamentales, según la parte considerativa del auto. Por reparto, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir el concepto solicitado.

1. HECHOS

El 25 de marzo de 2000 en la carrera 109 frente al número 42 G sur del barrio Santa Librada de esta capital, Wilmar Salazar Salazar y Edgar Fajardo, agredieron con armas de fuego a los hermanos Oscar Alexander y Carlos Alberto Cárdenas García, ocasionándoles la muerte. Por los sucesos mencionados, fueron vinculados Wilmar Salazar Salazar y Edgar Fajardo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La etapa instructiva fue adelantada por la fiscalía 31 de la Unidad Tercera de Vida de Bogotá y la causa se siguió ante el Juzgado 7º Penal del Circuito. El proceso culminó con sentencia condenatoria contra Edgar Rodríguez Fajardo y Wilmar Salazar Salazar, decisión que fue impugnada por el defensor de éste último y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, que modificó el numeral segundo en lo que se refiere a la pena accesoria la cual fue de 20 años.

El defensor del procesado Wilmar Salazar presentó demanda de casación que fue inadmitida por la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 23 de mayo de 2007. 2 No obstante lo anterior, la Sala Penal dispuso correr traslado al Ministerio Público con el fin de que rinda concepto sobre una probable violación de garantías del procesado.

3. LA DECISIÓN DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

a. Sobre la circunstancia de agravación

Según el auto de la Corte “en la sentencia se tuvo en cuenta una causal de agravación que no fue deducida en la acusación conforme lo dispuesto en el artículo 58.10 del Código Penal, lo que incide considerablemente en la individualización de la pena”. b. La pena accesoria También la mencionada decisión se refirió la Corte a que se dejó de lado el principio de favorabilidad, al imponerse una pena accesoria de 20 años, cuando los hechos ocurrieron en vigencia de la ley anterior, que preveía una sanción no mayor de diez años.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA

a. La circunstancia de mayor punibilidad Se observa en la resolución que calificó el mérito del sumario, que la Fiscalía adecuó la conducta punible a la descripción que hace el Código Penal en su Libro 2º, Título I, Capítulo Segundo, del Homicidio Agravado, sin especificar la circunstancia genérica de agravación. El principio de congruencia obliga al Juez a seguir la formulación realizada por el acusador, sin embargo al momento de individualizar la pena, indebidamente aplicó 3 una causal genérica de agravación que no le fue impuesta en la resolución de acusación, lo que aumenta sustancialmente el quantum de la pena privativa de la libertad impuesta al condenado, vulnerándose con ello las garantías constitucionales. De esta manera el procedimiento seguido por el fallador para fijar la pena, a juicio de esta representante del Ministerio Público, resulta contrario a lo dispuesto en la Norma Superior, razón por la cual, lo procedente será casar parcialmente la sentencia impugnada, para introducir a través de un fallo de reemplazo, los

correctivos necesarios en defensa de las garantías fundamentales del ordenamiento jurídico, para procurar el sometimiento a la legalidad de la pena impuesta al condenado en lo que toca con la sanción por el delito de homicidio agravado. b. La pena accesoria La segunda circunstancia es la que tiene que ver con la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, la que no obstante que el Tribunal Superior de Bogotá, al decidir el recurso de apelación y confirmar dicho fallo, modificó el numeral segundo en lo que se refiere a la pena accesoria impuesta por el A quo, la que originalmente había sido considerada igual a la pena principal, esto es por el término de cuarenta años de prisión, y con la modificación del Ad quem, se redujo a veinte años de prisión. El Ministerio Público comparte la advertencia hecha por la Sala Penal, por encontrarnos con un problema de conflictos de leyes en el tiempo, como quiera que una era la ley vigente al momento de proferirse la sentencia y otra la que regía al momento de ocurrencia de los hechos. 4 En efecto, en la legislación penal sustantiva vigente a partir del 24 de julio de 2001 (Ley 599 de 2000), la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena que accede, tal como lo dispone el artículo 52 del ordenamiento penal. En este orden de ideas, se tiene que la norma que regulaba la imposición de la pena al tiempo de ocurrencia de los hechos era el Decreto 100 de 1980, que establecía en su artículo 52, como pena accesoria a la principal de prisión, la

interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal. Por otra parte, el artículo 44 del mismo ordenamiento preveía un límite máximo de diez años para esta sanción accesoria; con lo cual, la impusiera el juez no podía exceder de diez años antes dichos, aunque en principio hubiera sido igual al de la pena principal. Para determinar, entonces, cuál era la norma aplicable al caso concreto debe acudirse al principio de favorabilidad, según el cual se estima la norma que beneficie los intereses del procesado y, en tal sentido, será procedente la disposición que, siendo pertinente al caso, limite menos sus derechos. Consecuente con lo anterior, estima la Delegada que en el proceso contra Wilmar Salazar Salazar debía el Tribunal imponer la sanción vigente al momento de comisión de los hechos, esto es, los artículos 52 y 44 del Decreto 100 de 1980, porque, aunque ya estaba derogada al momento de la sentencia, era la más favorable al condenado. Del examen de la sentencia proferida por el Tribunal se advierte, que si bien disminuyo de 40 a 20 años de prisión, el quantum de la pena accesoria impuesta a Wilmar Salazar Salazar, surge evidente que esta excedió los diez años contemplados en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, norma vigente para la 5 época de ocurridos los hechos y la que debe aplicarse por ser más favorable, por cuanto el máximo de esa pena accesoria no excede los diez años. De acuerdo con lo anterior, en opinión de la Delegada, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a Wilmar Salazar Salazar

no podía exceder de diez años aunque en principio haya sido igual al de la pena principal y el Tribunal la haya modificado de 40 a 20 años. Conforme el Decreto 100 de 1980, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta por el Tribunal a Wilmar Salazar Salazar debe redosificarse. En conclusión, a juicio de la Procuradora Tercera Delegada se debe casar parcialmente la sentencia impugnada, para introducir los cambios que el caso amerita a través de la emisión de un fallo de reemplazo, con la consecuente disminución de la respuesta punitiva que en el presente caso debe encontrarse en consonancia con el proceso de individualización de la pena por concepto del homicidio agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, con exclusión de la casual genérica de agravación del artículo 58.10 deducida indebidamente al momento de determinar el fallador los cuartos punitivos, y el delito de porte ilegal de armas, igual proceder debe hacerse con la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá a Wilmar Salazar Salazar, la que debe redosificarse conforme al Decreto Ley 100 de 1980.

4. PETICIÓN Por las anteriores consideraciones, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita respetuosamente a la Corte Suprema de Justicia, casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se proceda a redosificar la pena impuesta al condenado con exclusión de la causal genérica de agravación 6 deducida indebidamente por los sentenciadores de primer y segundo grado; igual

debe proceder a la redosificación de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, conforme lo previsto en el Decreto Ley 100 de 1980, que es la ley más favorable a Wilmar Salazar Salazar. Señores Magistrados, MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 4 de junio de 2007 MLZA/ampm 7