PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Permite examinar si realmente se presentó el presupuesto de la

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para que se declare entre otros la nulidad del contrato de reestructuración entre Ministerio de Hacienda y Gran Central Abastos del Caribe por vulneración de disposiciones del Código de Comercio DEMANDA-Viabilidad de que se decrete en esta la nulidad absoluta del convenio de reestructuración de deuda y demás pretensiones derivadas de premisa mayor ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Presupuestos procesales para incoarla y continuarla CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Frente a su ocurrencia se flexibiliza el límite de las potestades del juez/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Opera de pleno derecho por el vencimiento del término para presentar la demanda/PRINCIPIO DE CONGRUENCIAPermite examinar si realmente se presentó el presupuesto de la caducidad en el sub examine Sea lo primero señalar que la evaluación de la caducidad, en caso de que esta se haya configurado, impedirá cualquier otro análisis sobre el fondo de la controversia, toda vez que de conformidad con lo señalado en la ilustrativa sentencia del Consejo de Estado este instituto jurídico procesal es de orden público, opera de pleno derecho por el vencimiento o fenecimiento del término para presentar la demanda, no es negociable, es insubsanable y es improrrogable. Salvo la suspensión del término en el caso de la solicitud de conciliación prejudicial, el plazo para presentar la demanda corre inexorablemente por el paso del tiempo y da lugar a la ocurrencia de la caducidad; así mismo da lugar al rechazo in limine de la demanda; y puede hacerse valer a través del recurso de reposición contra el auto admisorio de

la demanda o como excepción en la contestación de la demanda, pero también puede –y debe– ser declarada de oficio cuando se evidencie su ocurrencia. Igualmente es claro que su acaecimiento da lugar a una verdadera sentencia de terminación del proceso, constituyéndose en una excepción al principio de la no reformatio in pejus, puesto que su declaratoria se ha instituido como un deber del juez y por tanto, se impone aunque no haya sido objeto de excepción o del recurso y en la misma línea también dijo que, frente a la ocurrencia de la caducidad, se flexibiliza el límite de las potestades del juez, en lo que se refiere, al deber de congruencia en las decisiones judiciales, puesto que el pronunciamiento oficioso acerca de la caducidad se impone, aunque no haya sido materia del debate entre las partes. NOVACIÓN-Presupuestos para que se presente esta figura según la doctrina CONTRATOS-Causales que dan origen a su nulidad por objeto o causa ilícita según regulación legal NULIDAD-De acuerdo a la doctrina prevalente constituye un castigo o sanción civil que se impone por la omisión de los requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos o contratos, según sentencia de la Corte Constitucional Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público CADUCIDAD-No se puede confundir este término para ejercer acciones contractuales

con prescripción por saneamiento de nulidad absoluta CADUCIDAD-En las presentes diligencias operó este fenómeno jurídico/CADUCIDADSe predicó frente a la acción instaurada e igualmente hubo saneamiento de nulidad absoluta alegada ….Así las cosas, los 20 años transcurrieron desde el 13 de diciembre de 1994 hasta el 13 de diciembre de 2014, y aunque la demanda se interpuso el 20 de noviembre de 2014, es decir, faltando 15 días hábiles para que operara el saneamiento del vicio alegado por la demandante, en todo caso, al haber operado la caducidad de la acción el 14 de diciembre de 1999, cualquier intento por pedir la nulidad absoluta del contrato, quedó saneado al 14 de diciembre de 2014. Dicho de otra forma, hubo caducidad de la acción y al no haber instaurado en tiempo la demanda, también hubo saneamiento de la nulidad absoluta alegada por la demandante. 2 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 114/ 2022

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

MEDIO DE CONTROL : CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

LEY DEL CASO : DECRETO 01 DE 1984

DEMANDANTE : GRAN CENTRAL DE ABASTOS DEL CARIBE S.A.

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

TRÁMITE : CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON

OCASIÓN DEL RECURSO DE APELACION

CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

EMITIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - ORALIDAD -1El Ministerio Público presenta su concepto en el proceso de la referencia, en el cual se abordarán los siguientes puntos de análisis:

I. ANTECEDENTES I.1. Demandantes, pretensiones, hechos y argumentos I.2. Demandados, contestación y excepciones I.3. Sentencia de primera instancia I.4. Apelación de la parte demandada I.5. Petición de pruebas por parte del apelante ante la segunda instancia

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Verificación de presupuestos procesales para incoar la acción II.1.1. Caducidad (Novación, vigencia de contrato, obligaciones naturales, nulidad absoluta – saneamiento)

II.2. Conclusión

III. CONCEPTO

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDANTES, PRETENSIONES, HECHOS, Y ARGUMENTOS -2Demandante: El presente medio de control fue instaurado el 20 de noviembre de

2014 por la Sociedad de Economía Mixta del orden nacional GRAN CENTRAL DE 3 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público ABASTOS DEL CARIBE S.A. en adelante GRANABASTOS, vinculada al Ministerio de Agricultura, con la debida representación judicial. -3Pretensiones PRIMERA. Que se declare nulo el contrato de restructuración suscrito el 13 de diciembre de 1994 entre la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito

Público y la Gran Central de Abastos del Caribe S.A., y los otrosíes No. 1 de 29 de diciembre de 1995 y No. 2 de enero de ·1997, por violar las disposiciones del artículo 886 del Código de Comercio y el artículo 1 del Decreto 1454 de 1989. SEGUNDA. Que se declare que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cobró a GRANABASTOS, intereses superiores a la tasa máxima establecida en la ley. TERCERA. Que se declare que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capitalizó intereses remuneratorios y moratorias antes de su vencimiento, sin que existiese pacto previo. CUARTO. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare

que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no tiene derecho a los intereses remuneratorios y/o moratorias que ha cobrado a GRANABASTOS durante el periodo mayo de 1985, a abril de 2014 por

valor de VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES

CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA

Y DOS PESOS CON 30/100 M.L. ($ 21.822.456.642,30).

QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a devolver a GRANABASTOS, la totalidad de las sumas de dinero canceladas por intereses en exceso, equivalentes a CUATRO MIL OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHENTA Y TRES PESOS CON 54/100 M.L. ($4.081.371.083,54), más una suma igual a los intereses pagados en exceso, a título de sanción, indexadas a la fecha de la respectiva devolución. SEXTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a levantar y/o disminuir, según sea el caso, el gravamen hipotecario que pesa sobre los inmuebles de propiedad de GRANABASTOS. SÉPTIMA. Que se declare que la dación en pago realizada en diciembre de 1993 y mediante la cual se compraron 785.646 acciones por valor de

UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS

OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M.L.

($1.533.581.847) se realizó respecto de una obligación en la cual se habían capitalizado intereses vencidos sin que ello estuviese pactado. OCTAVA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que las 785.646 acciones compradas por el Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA y cedidas posteriormente a LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO no han sido pagadas. NOVENA. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene que las referidas acciones pasen a la reserva. DÉCIMA. Que se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a mi mandante el valor de las costas del proceso y los honorarios de abogado. 4 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

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Concepto: Ministerio Público

-4Hechos

1. GRANABASTOS suscribió un contrato de subpréstamo el 24 de mayo de 1984 con la CORPORACIÓN FINANCIERA DE FOMENTO AGROPECUARIO-COFIAGRO para el financiamiento en pesos colombianos de la construcción de la central de abastos de Barranquilla, por un monto total $1.219.977.608.59. Dicho crédito se manejaría con un interés corriente anual del 25% y uno por mora del 27% anual.

COFIAGRO, actuó en el precitado contrato en nombre del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como administradora de los recursos del crédito otorgado por el BID a la Nación Colombiana para el

PROGRAMA DE LAS CENTRALES DE ABASTOS DE BUCARAMANGA

Y BARRANQUILLA Y CENTROS DE ACOPIO REGIONALES.

2. El pago de la deuda se manejaría en tres tramos A, B, y C, así:  Crédito 426/0C-CO Divisas: $ 883.215.280,98  Crédito 695/SF-CO Moneda Local: $ 250.395.130,48  Crédito 426/0C-CO Moneda Local $ 86.367.197,13

La primera parte, (la parte del crédito en dólares de los Estados Unidos de América, que provenía de los recursos de capital ordinario del BID, tendría vencimiento final el día 10 de mayo de 1998); la segunda parte del crédito en moneda local, tendría vencimiento el día 10 de mayo de 2003; y la parte del crédito en moneda nacional que formaba parte de los recursos del Fondo de Operaciones Especiales del BID, tendría vencimiento el día 10 de mayo de 2013.

3. En abril de 1994 culminó la gestión de COFIAGRO, (para entonces transformada en CORFIGAN), y por tal motivo el crédito fue cedido a la

NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO.

4. El 13 de diciembre de 1994 estas dos entidades suscriben un convenio de reestructuración de la obligación, por valor de $2.814.163.553, con

una tasa de interés por mora del 36% anual y una tasa del 25% anual frente a los intereses corrientes o remuneratorios. Los tramos de la deuda, según la cláusula segunda, ahora se pagarían así:  Tramo A. Por valor de $263,600.000 millones con vencimiento a 30 de diciembre de 1994.  Tramo B. Por un valor de $594,8 millones con vencimiento al 30 de diciembre de 1995.  Tramo C. Por un valor de $1.955,7 millones con vencimiento final al 10 de agosto 2003, pagadero mediante 10 cuotas semestrales, la primera de ellas en febrero 10 de 1999. Dentro de estos valores de capital, se incluyó, para cada uno de los denominados tramos en que se dividió el crédito, el valor de los intereses de mora causados hasta esa fecha. 5 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

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Concepto: Ministerio Público

5. El convenio de restructuración de la deuda, contó con la suscripción de dos otro sí: el primero, celebrado el 29 de diciembre de 1995 y el segundo en enero de 1997. En estos se pactaron las nuevas fechas de vencimiento así:  Tramo A. al 30 de diciembre de 1996  Tramo B: al 30 de diciembre de 1997

 Tramo C: dedicado a pagar los intereses.

6. GRANABASTOS realizó un último pago previo a la controversia que nos ocupa, en abril de 2014. -5Argumentos: La parte demandante fundamentó sus pretensiones en que la entidad demandada: i) Le cobró intereses mayores a la tasa máxima del mercado; ii) Incurrió en una capitalización sin previo acuerdo respecto de los intereses remuneratorios y de los intereses moratorios antes del vencimiento de estos; y iii) Le cobró intereses remuneratorios y moratorios de manera injustificada desde mayo de 1985 hasta abril de

2014. En virtud de lo anterior el extremo activo de la litis considera que el objeto del contrato es ilícito por contravenir normas legales de obligatorio cumplimiento frente a la regulación de los intereses crediticios, y en consecuencia demanda la nulidad absoluta del convenio de reestructuración de la deuda, así como todas las demás pretensiones que se derivan de esa premisa mayor. 1.2. DEMANDADO, CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES -6Demandado: El medio de control se instauró contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, entidad debidamente representada. -7Contestación: La demandada se opuso a las pretensiones y consideró que el demandante incurrió en la indebida interpretación del artículo 64 de la Ley 45 de 1990; así mismo señaló que el contrato de crédito fue incumplido por GRANABASTOS desde el 10 de febrero de 1990 al 31 de diciembre de 1991, advirtiendo que se liquidaron las cuotas de capital vencidas y no pagadas, con observancia del artículo 886 del C. de

Co. -8Anota que además existió novación porque con la aquiescencia de GRANABASTOS, hubo un cambio del acreedor en tanto CORFIGAN antes CORFIAGRO cedió el crédito a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, dando por terminado el contrato de subpréstamo del 23 de febrero de 1984, precisando que el ánimo de la novación se aprecia en los pagarés que la demandante suscribió como garantía para responderle a la Nación por la deuda, constituyendo así nuevas obligaciones de capital. -9Adujo que los montos del crédito no son los que dice el extremo activo, sino que el tramo correspondiente a la deuda 426/0C-CO fue por una suma equivalente en pesos colombianos a US $7.592.000, el tramo del número 695/SF-CO fue por US $1.707.000 y el tercero fue por US $978.000, agregando que el valor desembolsado fue inferior porque conforme a las cláusulas primera y octava del contrato de subpréstamo, CORFIAGRO deducía de los dineros girados por la NACIÓN, un dos por ciento (2%) sobre el valor del desembolso, y por otra parte, porque conforme a lo pactado en el 6 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

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Concepto: Ministerio Público literal b) del capítulo 111, de los créditos 426/0C-CO y 695/SF-CO, los recursos del crédito podían afectarse a petición del prestatario para abonar al pago de comisiones e intereses remuneratorios devengados durante el periodo del desembolso, destacando que se encontraban excluidos los intereses moratorios, y que la conversión de los interés en capital no constituyó un acuerdo de capitalización de intereses. -10Excepciones: i) Falta de competencia por razón del territorio, ii) Caducidad en tanto adujo que la nulidad absoluta del contrato tenía que demandarse contando el término desde el perfeccionamiento del contrato de restructuración de la deuda, es decir desde el 13 de diciembre de 1994, pero que la entidad demandante solo acudió ante la jurisdicción hasta el año 2014; iii) Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, porque señala que la demandante debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto antes de la suscripción del contrato de restructuración de la deuda, existió la Resolución N° 2784 del 3 de agosto de 1994 mediante la cual se autorizó a GRANABASTOS la restructuración de la deuda; iv) Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones porque la demandante pide la nulidad del contrato, pero también la devolución sumas de dineros pagados por intereses en exceso, y también que se levante o disminuya el gravamen hipotecario sobre los inmuebles de la entidad; y v) Ausencia del requisito de

conciliación, según el Decreto 1069 de 2015 reglamentario del sector de Justicia. 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA -11El fallo de primer grado fue proferido por la Sección Tercera – Subsección C – Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y antes de emitir la sentencia quedó debidamente resuelto por el Consejo de Estado el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo del Atlántico y el de Cundinamarca (con lo cual se entiende resuelta la excepción alusiva a la falta de competencia). Así mismo se precisó en la audiencia inicial que el requisito de procedibilidad respecto de la conciliación prejudicial sí se cumplió dado que en el expediente obraba copia del acta respectiva, a pesar de que el artículo 613 del Código General del Proceso - C.G.P, señala que la conciliación prejudicial prevista en el numeral 1) del artículo161 del CPACA, no es exigible cuando la activa es una entidad de derecho público. -12Frente a la caducidad, el tribunal de origen señaló que el contrato se encontraba vigente porque i) GRANABASTOS seguía haciendo pagos y el Ministerio de Hacienda seguía recibiéndolos; ii) La accionada había proferido las Resoluciones N° 3715 de octubre de 2014 y N° 88 de enero de 2015, declarando el incumplimiento parcial de la demandante; iii) El último pago de GRAN ABASTOS se hizo en abril de 2014; y iv) A la fecha de la audiencia inicial, aún no se había liquidado el contrato.

-13En cuanto a la excepción alusiva a la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones dijo que la misma no estaba llamada a prosperar porque en las pretensiones de la demanda no se había pedido la nulidad de la Resolución N° 2784 del 3 de agosto de 1994 mediante la cual se le autorizó a GRANABASTOS, la restructuración de la deuda. -14En torno a la ineptitud de la demanda por contradicción entre las pretensiones manifestó que la nulidad de un contrato de tracto sucesivo, no impide el reconocimiento 7 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de su declaratoria, ya que las pretensiones económicas operarían como compensaciones. -15Por otra parte, el A quo no declaró de oficio ninguna otra excepción que culminara con el trámite del proceso, y las partes no recurrieron lo decidido frente a las excepciones. Así mismo y antes de abordar el fondo de la controversia, se observa que en etapas anteriores se dirimió lo atinente al cuestionamiento de la idoneidad del perito que rindió dictamen financiero, señalando que, de conformidad con las pruebas, la auxiliar de la justicia tenía suficientemente acreditada su experticia. Frente a la objeción

por error grave que se formuló contra el dictamen en mención porque la demandada arguyó que la perito no había tenido en cuenta las tasas de interés pactadas en el contrato de subpréstamo celebrado por GRANABASTOS en 1984, se observa que el tribunal de origen resolvió el tema señalando que “no era objeto de la pericia rendida por la Ingeniera Industrial Patricia Herrera Paba, valorar si existía el precitado negocio jurídico o su legalidad” y que si un dictamen llegaba a involucrar un juicio en derecho (el cual se encuentra proscrito por expresa disposición del inciso 3) del artículo 226 del C.G.P) dicha prueba sería inválida, y agregó que el dictamen rendido en este proceso estaba referido a aspectos propios de matemática financiera, y que por ello no prosperaba la objeción. Esta decisión no fue controvertida por las partes. -16En cuanto al fondo de la controversia se observa que el problema jurídico que planteó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue del siguiente tenor literal: “¿El CONTRATO DE RESTRUCTURACIÓN DE LA DEUDA suscrito el 13 de diciembre de 1994, entre el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y GRANABASTOS, y los OTROSÍES N° 1 del 29 de Diciembre de 1995 y N°2 del 27 de enero de 1997, adolecen de nulidad absoluta por violación de los artículos 884 del Código de Comercio y 1 del Decreto 1454 de 1989, en marco de los cargos elevados por la activa?”, esto es: si se debe declarar la nulidad del contrato de reestructuración de la y deuda y de sus

otros sí por el (i) cobro de intereses superiores a la tasa máxima establecida; (ii) capitalización de intereses remuneratorios y moratorios antes de su vencimiento, sin que existiera pacto previo, y (iii) cobro de intereses remuneratorios y/o moratorios injustificados durante el periodo de mayo de 1985 a abril de 2014. -17Para resolver el caso, el A quo reiteró que el contrato estaba vigente (no en virtud de las 4 explicaciones que ofreció para negar la caducidad de la acción, como ya se vio supra), sino porque el contrato primigenio de subpréstamo había señalado que la terminación del convenio se cumplía cuando todas las obligaciones a cargo de GRANABASTOS se hubieran satisfecho, situación que, si bien no comportaba una fecha cierta, la misma sí era determinable. -18Así mismo adujo que no hubo novación del negocio jurídico porque en el contrato de restructuración de la deuda, lo único que se hizo fue modificar las tasas de interés, los plazos y las fechas para los reembolsos o pagos del crédito por parte de GRANABASTOS a la NACIÓN, sin mutar los restantes contenidos convencionales del contrato de subcrédito. -19Apoyado en el dictamen pericial señaló que, con ocasión del contrato de restructuración de la deuda, para junio de 2014, GRANABASTOS (en cumplimiento del 8 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público contrato de subpréstamo celebrado en mayo de 1984), ya había desembolsado a la Nación desde de mayo de 1985 al 23 de enero de 1990, la suma de $1.219.977.608.59, y que también ya había pagado a la Nación la suma de$ 4.192'000.000, de los cuales $1.253'000.000 se habían aplicado al capital corriente y de mora, y los $ 2.940'000.000 restantes se habían abonado a los intereses corrientes y de mora; añadiendo que los intereses que se causaron desde noviembre de 1985, se capitalizaron desde cada noviembre o mayo, hasta noviembre de 1989 aun cuando el interés vencido no tuviera un periodo mayor de un año. Anotó que saltaba a la vista el exceso en la tasa de interés moratorio cobrado en virtud del contrato de reestructuración de la deuda, toda vez que de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 del 3 de agosto de 1999, la ley había establecido un límite máximo en materia del cobro de interés moratorio y remuneratorio, así como una sanción de pérdida por todo valor que lo supere, precisando que en ningún caso el interés podría ser superior al fijado como límite de usura, equivalente a 1.5 veces el interés certificado para créditos ordinarios de

libre asignación. -20Para sustentar su tesis indicó que lo anteriormente expuesto estaba en concordancia con el artículo 510 del Código Penal vigente para esa fecha, (es decir de la Ley 100 de 1980), así como con los artículos 641 y 722 de la Ley 45 de 1990, y con la postura del Consejo de Estado según la cual, aunque en principio se adujo que la Administración Pública no debía pagar intereses de mora, posteriormente la alta Corporación Judicial había reconocido dicha posibilidad aplicando las normas comerciales, específicamente el artículo 884 del Código de Comercio, particularmente cuando el contratante tiene la calidad de comerciante y en la medida de que éste ejecuta actos de naturaleza mercantil regidos por dicha normativa. -21Así mismo señaló que el contrato de subpréstamo se regía por el Decreto Ley 222 de 1983 por haber sido suscrito el 24 de mayo de 1984, mientras que el de restructuración de la deuda se regía por la Ley 80 de 1993, y que como este era el demandado, había que tener en cuenta que según la ley del contrato (numeral 8 del artículo 4° de la Ley 80 de 1993), en caso de no haberse pactado intereses moratorios en los contratos que celebren las entidades estatales, se aplicaría la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, sin incurrir en usura. 1 " Artículo 64: (…). Para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) o respecto de las cuales se estipule cualquier otra cláusula de

reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés. En cualquier sistema de interés compuesto o de capitalización de intereses se aplicarán los límites previstos en el mencionado artículo. Sin embargo, dichos límites no se tendrán en cuenta cuando se trate de títulos emitidos en serie o en masa, cuyo rendimiento esté vinculado a las utilidades del emisor. Parágrafo primero. En operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán utilizar sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida la Junta Monetaria. Parágrafo segundo. Toda tasa de interés legal o convencional en la cual no se indique una periodicidad de pago determinada, se entenderá expresada en términos de interés efectivo anual". 2 "Artículo 72: (...) Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse." 9 mailto:consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expedientes N° 25000-23-36-000-2016-01954-02 (68.624)

Medio de Control: Controversias Contractuales Concepto: Ministerio Público -22En un segundo apartado indicó que “los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con una anterioridad no inferior a un año, y el interés moratorio se produzca a partir de la fecha en que se incurre en mora y por todo el tiempo de la misma”, toda vez que no es posible el cobro simultáneo de intereses corrientes e intereses moratorios porque estas modalidades son excluyentes, y agregó que la Corte Constitucional en sentencia C-364 de 2000, examinó el artículo 2235 del Código Civil, y dijo que en esa oportunidad, la Corte precisó que estipular intereses sobre intereses, se entendería como anatocismo. -23Respecto a la declaración de la nulidad absoluta manifestó que estas no se pueden sanear por las partes, y que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que el contrato estatal es absolutamente nulo por las causales que allí se indican, más las mismas causales que se prevén en el derecho común3, haciendo énfasis en la causal que dispone que un contrato será nulo cuando se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que conduce a la suscripción del negocio jurídico con objeto

ilícito, tal y como lo dispone el artículo 1741 del Código Civil, lo cual aplicaba en este caso en tanto en la celebración del contrato de restructuración de la deuda se violaron normas de imperativo cumplimento alusivas al cobro de los intereses, agregando que en materia de contratación estatal, la declaratoria de una nulidad no impedía el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, a diferencia de lo que acontece con las normas del derecho civil, según las cuales no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas (artículo 1525). -24Para determinar si el contrato debía ser declarado nulo, tomó como prueba fundamental el dictamen pericial, que para mayor comprensión de la problemática suscitada, discriminó el crédito en tres (3) fases así: La etapa (A) comprendida del 02 de mayo de 1985 al 23 de enero de 1990, que corresponde al periodo de recibo de los desembolsos. La etapa (B) comprendida del 24 de enero de 1990 al 30 de junio de 1994, y la etapa (C) que cuenta a partir del contrato de reestructuración de la obligación, con corte a junio de 2014 y proyección a febrero de 2019. Con base en lo anterior, la perito indicó que se revisaron los pagarés suscritos con sus respectivos otros sí, se elaboraron tablas de amortización par