PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Por causales de agravación de la sanción no referidas en el pl

SALA DISCIPLINARIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Presuntamente haber incurrido en falta disciplinaria en dicha decisión de terminación y orden de archivo RECURSO DE APELACIÓN-Competencia/RECURSO DE APELACIÓN-Temas de apelación En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera instancia los procuradores delegados y el Veedor de la Procuraduría General de la Nación, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Veeduría. De conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142, ibídem, « [n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De acuerdo a los temas sustentados en el recurso de apelación, la Sala procederá, para resolverlos, a partir del análisis de la decisión de primera instancia, de la siguiente manera: -La invalidez propuesta -Nulidad procesal -Principio de congruencia ACCIÓN DE NULIDAD-Cumplimiento de requisitos para declararla PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Carencia de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo al agregar hechos concretos/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Por causales de

agravación de la sanción no referidas en el pliego de cargos. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-No acató los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad y transparencia, resultando afectado el deber funcional; conducta que, en definitiva, cometió a título de culpa Para el a quo, la actuación disciplinaria terminada y archivada por la procuradora provincial de Amagá debió continuar con apertura de investigación contra las investigadas XXX, funcionarias que se encontraban plenamente identificadas e individualizadas y al incumplir así la Ley, con esa conducta se configuró, en consecuencia, el tipo disciplinario descrito en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, en correspondencia con el artículo 413 del Código Penal, y con esa decisión la procuradora provincial de Amagá no acató los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad y transparencia, resultando afectado el deber funcional; conducta que, en definitiva, cometió a título de culpa. NULIDAD PROCESAL-Irregularidades procesales que configuran las nulidades previstas en las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, las que invalidan el fallo de primera instancia Radicación n.° 161-7649 …una violación flagrante del debido proceso, pues de un lado, se ha afectado gravemente el derecho a la defensa de la investigada y juzgada disciplinariamente y, de otro, se ha incurrido en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso en cuanto a la estructura del proceso disciplinario de forma tal que se han estructurado dos causales de nulidad procesal que invalidan el fallo de primera instancia por violación manifiesta del principio de congruencia.

[Subraya propia] PINCIPIO DE CONGRUENCIA-El cargo imputado fue variado en el fallo tanto en lo fáctico como en lo jurídico En cuanto a la incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo, adujo que el cargo imputado «fue variado en el fallo tanto en lo fáctico como en lo jurídico»; se agregaron hechos concretos no endilgados al igual que causales de agravación de la sanción «situaciones que se produjeron en el fallo sin que se haya variado la calificación provisional como lo dispone el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 para garantizar el derecho a la defensa». Que en el cargo se imputó que el 30 de septiembre de 2014 la investigada profirió auto dentro del proceso IUS-2014-1740 (IUC-D-905-663726), adelantado XXX, ordenando la terminación y el archivo definitivo de las diligencias: «… porque no se practicaron las pruebas ordenadas en el auto de indagación preliminar y por ende no era posible determinar la ocurrencia de los hechos constitutivos de la queja, ni identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria». NULIDAD PROCESAL-Definida por la doctrina como un estado de anormalidad del acto procesal que afecta la legalidad y validez para alcanzar los fines o efectos para los cuales está destinado/NULIDAD PROCESAL-Derivada del incumplimiento de las garantías consagradas en la ley, dando lugar a la inexistencia o invalidez del mismo CAUSALES DE NULIDAD-Fundamento legal El artículo 143 de la Ley 734 de 2002 consagra las causales de nulidad y su parágrafo

relaciona los principios que orientan su declaratoria en la ley procesal penal y que en materia disciplinaria también se aplican con el mismo alcance legal. También procede la nulidad en forma directa por el desconocimiento o inaplicación de normas superiores, dada la fuerza normativa de la Constitución Política, como, por ejemplo, la nulidad de pleno derecho de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, en los términos del artículo 29 constitucional. El artículo 310 de la Ley 600 de 2000 enlista los principios que rigen las nulidades, los cuales igualmente se aplican en materia disciplinaria, y específicamente el de trascendencia exige que el vicio o la irregularidad afecte derechos y/o garantías fundamentales o procesales del sujeto procesal, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, y quien la demande deberá demostrar la afectación sustancial de su derecho o garantía, así como también cómo lo beneficiaría, o al proceso en sí, tal declaratoria de nulidad, ya que es sabido la improcedencia de nulitar la actuación en privilegio de la ley, o sea, de declarar la nulidad por la nulidad misma sin ningún beneficio, lo cual en tales circunstancias implicaría que se repondría el mismo acto o la misma actuación para de nuevo llegar a la etapa procesal en que se encontraba el proceso al momento de declararla, pero sin obtener ningún beneficio, salvo, eso sí, que hubiere afectado el derecho de defensa, caso en que la nulidad es absoluta. 2 Radicación n.° 161-7649 GARANTIA PROCESAL-Jrisprudencia e la corte suprema de justicia/GARANTIA

PROCESAL-Sobre la violación de los derechos de defensa y al debido proceso, que afecta las garantías de los sujetos procesales y socava las bases fundamentales del proceso En este sentido, entonces, el interesado tiene la carga de argumentar en forma seria, lógica y puntual para indicar cuál es el desacierto, ya que la súplica no puede obedecer a formulaciones escuetas y abiertas, y aunque se goza de alguna amplitud para su proposición ello no faculta para presentar un escrito de libre formulación, ante la existencia unos rigurosos requisitos legales cuya inobservancia impedirán abordar el estudio de fondo. En este contexto fáctico y jurídico, entonces, seguidamente procederá por la Sala a establecer si concurren los presupuestos para declarar la nulidad, como sigue: I. El principio de congruencia. II. Decisión sobre la pretendida incongruencia entre pliego de cargos y fallo, respecto de los hechos y las pruebas, lll. Decisión de incongruencia, sobre causales de agravación de la sanción artículo 165 del CDU. 3 Radicación n.° 161-7649 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.º 59

Radicación No: 161-7649 (IUS-2016-90839/IUC-D-2016-812-843841) Disciplinados: GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO Cargo y entidad: Procuradora provincial de Amagá Informe Informe servidor público Fecha: 29 de enero de 2016

Fecha hechos: 30 de septiembre de 2014

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, el 23 de julio de 2019, contra la doctora GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, en su calidad de procuradora provincial de Amagá, mediante el cual la declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de tres (3) meses.

II. HECHOS La Procuraduría Regional de Antioquia, a través del proveído de 29 de febrero de 2016, revocó el auto de terminación y el archivo definitivo de la actuación, dictado, el 30 de septiembre de 2015, por la procuradora provincial de Amagá, dentro del proceso radicado IUS2015-220151, y ordenó la compulsa de copias con destino a la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación para investigar a la doctora GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, por presuntamente haber incurrido en falta disciplinaria en dicha decisión de terminación y orden de archivo.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de abril de 2016, la Veeduría abrió indagación preliminar en contra de GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, en su condición de procuradora 1 Folios 13 a 19 c.o. 1

4 Radicación n.° 161-7649 provincial de Amagá,2 decisión notificada personalmente el 26 de mayo de

2016.3 El 15 de diciembre de 20164, la Veeduría inició investigación disciplinaria contra la disciplinada, notificada el 31 de enero de 20175; el 20 de junio de 2018 cerró la investigación6 y, mediante auto de 24 de agosto de 2018,7 formuló un cargo disciplinario, en los siguientes términos: Usted doctora GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, en su condición de procuradora provincial de Amagá, pudo haber incurrido en falta disciplinaria, en tanto el día 30 de septiembre de 2014, profirió auto de esa misma fecha dentro del proceso disciplinario radicado con el IUS-2014-1740 (IUC-D-905663726) adelantado contra las servidoras MARGARITA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, en su condición de alcaldesa y secretaria de hacienda del municipio de Támesis (Antioquia), respectivamente, para la época de los hechos, ordenando la terminación de las diligencias y el consecuente archivo de estas; decisión que presuntamente es manifiestamente contraria a la Ley, dado que usted esgrimió en dicha providencia que aplicaba el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que la actuación no podía proseguirse, en lo esencial, porque no se practicaron las pruebas ordenadas en auto de indagación preliminar y que por ende no era posible determinar la ocurrencia de los hechos constitutivos de la queja, ni identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria denunciada. La adecuación típica de la conducta se imputó de la siguiente manera:

El comportamiento reprochado a la investigada GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, en su condición de procuradora provincial de Amagá se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que en su tenor literal reza: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) (…) 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Código Penal (…) Artículo 413. Prevaricato por Acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley (…). El concepto de la violación fue explicado en los siguientes términos: 2 Folios 23 y 24 c.o. 1 3 Folio 32 c.o. 1 4 Folios 97 y 98 c.o. 1 5 Folio 122 c.o. 1 6 Folio 145 c.o.1 7 Folios 149 a 155 c.o.1 5 Radicación n.° 161-7649 Se estima entonces que posiblemente la doctora GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, actuando como procuradora provincial de Amagá, pudo haber realizado objetivamente la descripción consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 –Código Penal-, para el delito de prevaricato por acción, pues con ocasión de sus funciones, profirió la cuestionada providencia de 30 de septiembre de 2014, que se considera manifiestamente

contraria a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que en la argumentación jurídica de dicho proveído, se hizo referencia a que la actuación no podía proseguirse, entre otras cosas, porque no se hallaban identificados o individualizados los presuntos autores de la falta disciplinaria, cuando ello no correspondía a la realidad procesal, pues de la queja se desprendía que en las presuntas irregularidades denunciadas estaban involucradas las señoras MARGARITA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, en su condición de alcaldesa y secretaria de hacienda del municipio de Támesis (Antioquia) más aún cuando la indagación preliminar se abrió contra estas servidoras, por lo que la decisión que debió dictarse era apertura de investigación disciplinaria contra estas funcionarias. En cuanto a la imputación subjetiva de la falta, se indicó: La conducta de la doctora GUZMÁN BRAVO, se imputa provisionalmente con responsabilidad a título de DOLO, pues la disciplinada tenía conocimiento de que su actuar era contrario a la Ley, sin embargo, optó por vulnerar la normatividad penal, es decir conoció la ilicitud de la conducta y quiso su realización. El 25 de septiembre de 20188, la disciplinada otorgó poder al doctor ALBERTO MORALES TÁMARA, quien el 9 de octubre de 20189 presentó descargos y el 2 de enero de 201910 alegatos de conclusión. El 23 de julio de 201911 se profirió fallo de primera instancia, notificado al defensor, el 23 de julio de 2019,12 quien recurrió en apelación, el 8 de agosto de

2019.13 Recurso concedido en el efecto suspensivo, el 21 de agosto de 2019,14 ante la Sala Disciplinaria.

IV. FALLO IMPUGNADO La Veeduría declaró a GRACIELA DEL ROSARIO GUZMÁN BRAVO, en su condición de procuradora provincial de Amagá, responsable disciplinariamente del cargo formulado y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses. En síntesis: I. Identificó e individualizó a la 8 Folios 183 y 184 c.o.1 9 Folios 202 a 228 c.o.2 10 Folios 512 a 534 c.o.3 11 Folios 536 a 548 c.o.3 12 Folio 553 c.o.3 13 Folios 557 a 579 c.o.3 14 Folios 582 a 583 c.o.3

6 Radicación n.° 161-7649 investigada. II. Reseñó la actuación procesal. III. Precisó la conducta imputada en el pliego de cargos. IV. Resumió descargos, versión libre, alegatos de conclusión y procedió a valorar las pruebas. V. Realizó las consideraciones de fondo, desarrollando los siguientes temas: - La decisión de terminación de procedimiento y archivo definitivo tomada por la procuradora provincial de Amagá, el 30 de septiembre de 2014, en aplicación del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, fue manifiestamente contraria a la Ley, por cuanto debió proseguir la investigación disciplinaria al reunirse los presupuestos fácticos y jurídicos para ello; como se dijo en el pliego de cargos: “(…) dado que usted esgrimió en dicha providencia que no podía aplicarse el artículo 73 de la Ley 734

de 2002, bajo el entendido de que la actuación no podía proseguirse, en lo esencial, porque no se practicaron las pruebas ordenadas en auto de indagación preliminar y por ende no era posible determinar la concurrencia de los hechos constitutivos de la queja, ni identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria denunciada” (subrayado de la Veeduría), agregando que, “Del texto anterior, emergen tres razonamientos en virtud de los cuales la funcionaria investigada consideró que la actuación no podía proseguirse: i) no se practicaron pruebas en la indagación preliminar, II no era posible determinar la ocurrencia de los hechos III no se individualizaron los presuntos autores de la falta”, todo lo cual, al contrario de la realidad procesal que consideró para resolver, de la queja se establecía que las presuntas involucradas eran las señoras MARGARITA MARÍA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, en su condición de alcaldesa y secretaria de hacienda del municipio de Támesis (Antioquia), al extremo que el argumento de la falta de identificación “se contradice con el auto de indagación preliminar, en donde la procuradora ya había individualizado plenamente a las autoras de la falta”, toda vez que la indagación preliminar se abrió contra estas servidoras, por lo que la decisión que debió dictarse era la apertura de investigación disciplinaria contra dichas funcionarias, mas no procedía la terminación y archivo de la actuación. - Refirió las categorías dogmáticas de la falta disciplinaria, la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad y despachó desfavorablemente la aplicación del

numeral 2 (sic) del artículo 28 del CDU, solicitada por la defensa, concretada en que actuó determinada por error invencible. - Calificó definitivamente la falta como grave, cometida con culpa grave y dosificó la sanción impuesta.

V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Sustentación del recurso de apelación El defensor de la disciplinada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia pretendiendo que se dicte la consecuente absolución; recogiendo sus argumentos en los siguientes temas: I. Invocó las causales 2 y 3 del artículo 143 del CDU, solicitando nulidad del fallo de primera instancia por violación del principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia

7 Radicación n.° 161-7649 por introducir causales de agravación de la conducta no imputadas, sin variar previamente la calificación provisional como lo señala el artículo 165, ibídem, II. La investigada no cometió falta disciplinaria, III. Obró bajo la convicción errada e invencible que su conducta no la configuraba, IV. No incumplió deberes funcionales, y V. No fundamentó la dosificación de la sanción.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera instancia los procuradores delegados y el Veedor de la Procuraduría General de la Nación,15 la Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Veeduría.

De conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142, ibídem, « [n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». 6.2. Temas de apelación De acuerdo a los temas sustentados en el recurso de apelación, la Sala procederá, para resolverlos, a partir del análisis de la decisión de primera instancia, de la siguiente manera: -La invalidez propuesta -Nulidad procesal -Principio de congruencia Decisión de la Sala por: (I) cumplimiento de requisitos para declarar nulidad, (II) carencia de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo al agregar hechos concretos, y (III) carencia de congruencia por causales de agravación de la sanción no referidas en el pliego de cargos. -Tipicidad de la falta. 15 Artículo 22.1 del Decreto ley 262 del 22 de febrero de 2000. 8 Radicación n.° 161-7649 -Se estudiará y resolverá sobre la causal eximente de responsabilidad. -Ilicitud sustancial. -Dosificación de la sanción. 6.2.1. Fallo de primera instancia En síntesis, la Veeduría a quo indicó que al evaluar la conducta funcional de la

procuradora provincial de Amagá se demostró con grado de certeza que incurrió en falta disciplinaria al haber proferido, el 30 de septiembre de 2014, dentro del proceso disciplinario radicado IUS-2014-1740 (IUC-D-905-663726), la decisión de terminación y el archivo definitivo de las diligencias, con la cual contrarió en forma manifiesta lo normado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, al considerar que el proceso no podía proseguirse porque «el término de la actuación estaba vencido y no se practicaron las pruebas ordenadas en auto de indagación preliminar y que por ende no era posible determinar la ocurrencia de los hechos constitutivos de la queja, ni identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria denunciada». Que en la decisión de 30 de septiembre de 2014 por la procuradora de Amagá se consideró la existencia de los hechos materia de investigación aludiendo a las circunstancias en que ocurrieron, como lo describió en el informe16 el alcalde de Támesis (Antioquia), referidos a posibles irregularidades de tipo financiero, prueba que materializaba la falta endilgada a la investigada alcaldesa de Amagá; de cuyo análisis emerge como realidad procesal incontrastable que la decisión de terminación y archivo de la actuación no fue jurídica ni legal, siendo esta una conclusión similar a la que llegó el procurador general de la Nación, en providencia del 24 de abril de 2018, donde resolvió una revocatoria. Para el a quo, la actuación disciplinaria terminada y archivada por la procuradora

provincial de Amagá debió continuar con apertura de investigación contra las investigadas MARGARITA MARÍA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, funcionarias que se encontraban plenamente identificadas e individualizadas y al incumplir así la Ley, con esa conducta se configuró, en consecuencia, el tipo disciplinario descrito en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, en correspondencia con el artículo 413 del Código Penal, y con esa decisión la procuradora provincial de Amagá no acató los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad y transparencia, resultando afectado el deber funcional; conducta que, en definitiva, cometió a título de culpa. 6.2.2. Nulidad propuesta por la defensa 16 El informe que dio origen a las diligencias provino del alcalde entrante de Támesis aludiendo de manera precisa y clara sobre la presunta irregularidad que tenía que ver con recaudar dinero por la ampliación de horario con el fin de cancelar la factura de venta de MERCA LLANTAS por la compra de cuatro llantas para el vehículo del municipio, individualizando a las funcionarias responsables de la conducta irregular. 9 Radicación n.° 161-7649 La defensa invocó la revocatoria del fallo sancionatorio y en su lugar se decrete la absolución de la investigada, porque, en su criterio, se incurrió en irregularidades procesales que configuran las nulidades previstas en las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, las que invalidan el fallo de primera instancia, por cuanto se produjo: …una violación flagrante del debido proceso, pues de un lado, se ha

afectado gravemente el derecho a la defensa de la investigada y juzgada disciplinariamente y, de otro, se ha incurrido en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso en cuanto a la estructura del proceso disciplinario de forma tal que se han estructurado dos causales de nulidad procesal que invalidan el fallo de primera instancia por violación manifiesta del principio de congruencia17. [Subraya propia] En cuanto a la incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo,18 adujo que el cargo imputado «fue variado en el fallo tanto en lo fáctico como en lo jurídico»; se agregaron hechos concretos no endilgados al igual que causales de agravación de la sanción «situaciones que se produjeron en el fallo sin que se haya variado la calificación provisional como lo dispone el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 para garantizar el derecho a la defensa». Que en el cargo se imputó que el 30 de septiembre de 2014 la investigada profirió auto dentro del proceso IUS-2014-1740 (IUC-D-905-663726), adelantado contra MARGARITA MARÍA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, ordenando la terminación y el archivo definitivo de las diligencias: «… porque no se practicaron las pruebas ordenadas en el auto de indagación preliminar y por ende no era posible determinar la ocurrencia de los hechos constitutivos de la queja, ni identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria».19 Acerca de los argumentos en el punto 5.1 del pliego de cargos, sobre la tipicidad, la defensa alegó “que el reproche jurídico tuvo como soporte fáctico que mi

defendida profirió el archivo en la medida en que en la argumentación jurídica de dicho proveído, se hizo referencia a que la actuación no podía proseguirse, entre otras cosas, porque no se hallaban identificados o individualizados los presuntos autores de la falta disciplinaria, cuando ello no correspondía a la realidad procesal, pues de la queja se desprendía que en las presuntas irregularidades denunciadas estaban involucradas las señoras MARGARITA MONCADA ZAPATA y CARMEN EMILSEN ROMÁN PARRA, en su condición de alcaldesa y secretaria de hacienda del municipio de Támesis (Antioquia) más aún cuando la indagación preliminar se abrió contra estas servidoras, por lo que la decisión que debió dictarse era apertura de investigación disciplinaria contra estas funcionarias”. Y, continuó diciendo que, lo anterior “esa facticidad, delimitó la actuación de la defensa”, porque se sostuvo que es contraria a la ley «bajo el entendido de que la actuación no podía proseguirse, en lo esencial, porque no se practicaron las pruebas ordenadas en el auto de indagación preliminar y que por ende no era posible 17 Folio 558 c.o.3 18 Refirió precedentes jurisprudenciales de las altas Cortes. 19 Folio 562 c.o. 3 10 Radicación n.° 161-7649 determinar la ocurrencia de los hechos constitutivos de la queja», y ello implicó, que “quedó un simple enunciado genérico”, pues ese concreto aspecto no fue precisado en el pliego de cargos ya que los hechos fueron concretados en no

haber logrado «identificar o individualizar a los presuntos autores de la falta disciplinaria». En el fallo de instancia la imputación fáctica sólo se refirió a la individualización e identificación de los autores de la falta disciplinaria «dejando de lado lo relacionado con la no práctica de pruebas ordenadas en la indagación preliminar que según mi defendida impedía determinar la ocurrencia de los hechos»20; y que esa realidad fáctica fue ampliada a los hechos y pruebas que dieron inicio a las diligencias, sobre los cuales la defensa no hizo pronunciamiento debido a que el pliego de cargos, quedó delimitado, reiteró, al aspecto factual referido, lo que resulta en exceso al ejercicio de la potestad disciplinaria y desconoce el debido proceso y afecta el derecho de defensa. Advirtió que la Veeduría debe cuestionarse por no haber incluido en el pliego de cargos como hecho específico imputado de manera precisa y clara lo relacionado con que lo contrario a derecho, según la extemporánea tesis asumida, era la imposibilidad de sustentar la decisión de archivo y terminación del proceso en la no práctica de las pruebas ordenadas en la indagación preliminar que impedían determinar los hechos, porque las pruebas si reposaban en el proceso. También en esa línea de violación, del «derecho al debido proceso y el derecho a la defensa», advirtió que son inexistentes las causales de agravación de la conducta en el pliego de cargos, pero luego se mencionaron en el fallo los literales «g) el grave daño social de la conducta, y j) pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad», calificando la conducta con culpa grave e

imponiendo sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (3) tres meses, con argumentaciones genéricas sin fundamentación, incumpliendo lo señalado en el numeral 8 del artículo 170 del CDU, que prevé la motivación de las decisiones. De otra parte, y al margen de los motivos de invalidez referidos, consideró la defensa que la investigada debe ser absuelta porque la conducta no constituye falta disciplinaria en razón a que, acudiendo únicamente a los hechos del pliego de cargos, no a los que se indicaron en el fallo, está vigente lo señalado en el artículo 150 del CDU que define, procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son reiterativas en que una de las finalidades de la indagación tiene que ver con la «plena identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria» y es en esa dirección que la realidad procesal debió ser valorada en el caso examinado, entendiendo que las garantías del debido proceso previstas para el ejercicio de la acción penal aplican con matices a la acción disciplinaria, conforme la sentencia SU-222 de 4 de mayo de 2016. 20 Folio 565 c.o.3 11 Radicación n.° 161-7649 6.2.2.1. Nulidad procesal Sobre este tema, considera la Sala necesario precisar que la nulidad ha sido definida por la doctrina como un estado de anormalidad del acto procesal que afecta la legalidad y validez para alcanzar los fines o efectos para los cuales está destinado21, derivado del incumplimiento de las garantías consagradas en la

ley, dando lugar a la inexistencia o invalidez del mismo, y cuyas consecuencias demandan al funcionario competente ser estricto a la hora de efectuar su examen. El artículo 143 de la Ley 734 de 2002 consagra las causales de nulidad y su parágrafo22 relaciona los principios que orientan su declaratoria en la ley procesal penal y que en materia disciplinaria también se aplican con el mismo alcance legal. También procede la nulidad en forma directa por el desconocimiento o inaplicación de normas superiores, dada la fuerza normativa de la Constitución Política, como, por ejemplo, la nulidad de pleno derecho de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, en los términos del artículo 29 constitucional. El artículo 310 de la Ley 600 de 2000 enlista los principios que rigen las nulidades, los cuales igualmente se aplican en materia disciplinaria, y específicamente el de trascendencia exige que el vicio o la irregularidad afecte derechos y/o garantías fundamentales o procesales del sujeto procesal, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, y quien la demande deberá demostrar la afect