PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera cuando se adicionan circunstancias de agravación

Casación N° 41942

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad CASACIÓN PENAL-Contra sentencia condenatoria por presunta violación del principio de congruencia PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se vulnera por falta de identidad fáctica, jurídica y personal entre la acusación y el fallo El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos sólo es subsanable por vía de la nulidad.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Constituye garantía y postulado del proceso penal PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se vulnera cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se vulnera cuando se adicionan circunstancias de agravación Para el presente caso, observa la Delegada que se configura una de las situaciones antes referidas, pues se derivó una circunstancia genérica de agravación punitiva que no fue imputada jurídicamente en el pliego de cargos, pero que sí fue tenida en cuenta en la sentencia, en orden a establecer el cuarto de movilidad en el que se impondría la sanción. En efecto le asiste razón al demandante, pues bajo los presupuestos anteriores, los juzgadores erróneamente al momento de dosificar la pena a imponer al procesado XXXX, tuvieron en cuenta circunstancias de mayor punibilidad que no le fueron imputadas al

momento de la calificación del mérito sumarial, con lo que se desconoció y vulneró el principio de congruencia. Las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, sean expresamente atribuidas en la acusación, en aras de preservar la congruencia entre ésta y la sentencia y por contera, garantizar el derecho de defensa. DEBIDO PROCESO-Se garantiza al especificar las circunstancias de agravación desde la resolución de acusación PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Su desconocimiento no genera nulidad sino ajuste del fallo haciéndolo acorde con la adecuación típica de la acusación/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Su desconocimiento conduce a redosificar la sanción 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 SANCIÓN PENAL-Criterios para su tasación Bogotá, D.C. 19 de diciembre de 2013 Exp. 41942 Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Penal Ref: Casación interpuesta por el defensor de XXXX, procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Rdo. 41942.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual modificó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado

Promiscuo Municipal, que impuso a XXXX la pena de setenta y tres (73) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años en su condición de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El Tribunal Superior al resolver la apelación contra el fallo de primer grado redosificó la pena impuesta al procesado al considerar que de las dos circunstancias genéricas agravantes impuestas por el a-quo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58-1-9 del CP, sólo era dable tener en cuenta una (art.581 ibídem) y en consecuencia como: “… en el tipo imputado concurren dos circunstancias de menor punibilidad (n° 1 y 8, art. 55 C.P) y una circunstancia de mayor punibilidad (n° 1 art. 58 C.P.) lo cual para efectos del artículo 61 C.P. nos ubica igualmente dentro de los cuartos medios, correspondiendo entonces la corrección de la pena impuesta así: setenta y dos meses y un día de prisión(72.1) y multa 87.6 salarios mínimos mensuales”. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado y declarada ajustada a derecho la demanda instaurada por el defensor del acusado, se procede a descorrer el traslado corrido a la Delegada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del CPP.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron resumidos por el juzgado de instancia de la siguiente

forma: 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C. Casación N° 41942 “La Contraloría General de la República, denunció presuntas irregularidades en la suscripción del contrato interadministrativo, de fecha 12 de noviembre de 2004, entre el alcalde municipal de Covarachía señor XXXX y el Grupo ecológico “El Colibrí” cuyo objeto era desarrollar el plan de Gobierno Municipal mediante la consecución de los recursos de créditos, donaciones, maquinarias, equipos y todo tipo de ayuda en general ante los organismos de orden departamental, nacional e internacional que propendan por la prevención y defensa del medio ambiente, consolidando el bienestar y un mejor nivel de vida de las comunidades del municipio; de los documentos encontrados, se evidencian algunos hallazgos que permiten concluir que la contratación fue realizada de forma directa sin que se demuestre que el grupo ecológico sea una entidad estatal, o la única asociación que tiene la capacidad de atender el objeto contractual, así como que el valor del contrato supera el 10% de la menor cuantía, según el presupuesto anual de este municipio. “El grupo ecológico es una entidad sin ánimo de lucro, que no puede ser catalogada como cooperativa ni como sociedad integrada por entidades territoriales, no se encuentra acta de liquidación del contrato, ni informe de supervisión que debía ser realizado por la personería municipal según lo estipulado dentro del mismo contrato” . “De igual forma dentro de la ejecución del contrato se evidencia, por testimonio del director de la UMATA de Soatá, que el grupo ecológico hizo entrega, a través de la alcaldía, de cierta cantidad de libras de semilla de cilantro, perejil, zanahoria, lechuga, acelga, remolacha y repollo, para ser empacada y

entregada a los habitantes de las veredas, tomando registro de las personas a quienes se entregaban”. “Fue también de conocimiento, que en el colegio del municipio se realizaron conferencias, se entregaron chalecos y se suministraron semillas a los estudiantes para el cultivo de huertas caseras”. Por lo hechos anteriores la Fiscalía decretó la apertura de la indagación preliminar contra XXXX, por el delito de celebración indebida de contrato. Formalizada la investigación se dispuso vincular mediante indagatoria a XXXX y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 338 inciso 3° se le interrogó así: “ Se le endilga estar incurso en el presunta conducta a título de autor del delito de Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, tipificado en el Código Penal en su artículo 410”. Al momento de calificar el mérito sumarial el 20 de agosto de 2009, la Fiscalía adecuó provisionalmente la conducta del procesado como la “tipificada en el artículo 410 del Código Penal el cual reza: “ De la celebración indebida de contratos: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales o celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro(a) a doce 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas de cinco(5) a doce (12) años”. Adecuación típica que se mantuvo durante la fase del juicio a cargo del Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá y por el mismo delito contra la administración pública se profirió el fallo de primer grado en los términos y condiciones que se han dejado consignados en precedencia, sin advertirse por el fallador que en la acusación no se determinaron circunstancias genéricas diminuentes o agravantes de punibilidad y no obstante que el Tribunal Superior al resolver sobre la apelación de la sentencia de primera modificara la decisión y redujera el aspecto punitivo al retirar una de las circunstancias agravantes, el fallo ahora recurrido en casación y por el que se procede mantuvo una de las circunstancias genéricas de agravación (art. 58-1) que motivaron el recurso extraordinario por parte del defensor del acusado.

II. DEMANDA A NOMBRE DE XXXX Cargo Único El defensor del procesado acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000

(incongruencia), al considerar que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo “erróneamente dosificó la pena teniendo en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad, la cual no fue conocida ni aceptada por –suasistido por no haber sido objeto de imputación en la resolución de acusación de la Fiscalía, lo que consecuencialmente conllevó a una violación de la norma sustancial por indebida aplicación de los artículos 58 numeral primero (1°) y 61 inciso tercero (3°) del

Código Penal” . En la demostración del cargo aduce el censor que de la lectura de las diferentes actuaciones de la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegada ante los Jueces del Circuito, se tiene que desde el inicio de la aperturas de la investigación, el Ente investigador imputó al procesado el delito de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” y desde allí se entendió que el punible no era otro que el preceptuado en el artículo 410 del Código Penal “CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES” el mismo por el cual se le indagó a XXXX e igualmente por el cual se calificó el mérito sumarial1 contrato sin cumplimiento de requisitos legales de que trata el artículo 410 del Código Penal y así se prosiguió y la Fiscalía en sus alegatos finales en la audiencia de juzgamiento reiteró tal calificación y se abstuvo de imputar circunstancias de menor y mayor punibilidad (artículos 55 y 58 del Código Penal). No obstante los juzgadores de instancia, agrega el censor, al momento de entrar a dosificar la pena si pasan a considerar las dos circunstancias señaladas, o sea la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad doblemente 1 El 20 de agosto de 2009, en que se le profirió resolución de acusación contra Quintero Pinto. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942

así: En la decisión de primer grado, se consignó: “… concurren dos (2) circunstancias de menor punibilidad conforme al artículo 55 de la Ley 599 de 2000, cuales son, la carencia de antecedentes penales y la falta de ilustración para realizar el proceso de contratación. Igualmente dos (2) circunstancias de mayor punibilidad de acuerdo al artículo 58 ibídem, ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad y la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo”. Y adiciona el recurrente que si bien en la sentencia de segunda instancia se modifica la de primer grado en el sentido de suprimir una de las circunstancias de mayor punibilidad (numeral 9° del artículo 58 C.P), no es menos cierto que deja incólume la circunstancia preceptuada en el numeral 1° del artículo 58 del Código Penal. Al respecto y con fundamento en sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 23-02-2005. Rdo.19762, consideró que el “Aquo violó el principio del non bis in ídem, al encontrar verificada una circunstancia de agravación punitiva sustentada en la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad”; sin embargo, el casacionista disiente de la justificación reseñada por el juez corporativo, al considerar que en el presente caso no tenía aplicación el citado precedente, toda vez que aquí la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad al procesado XXXX, ni la señalada en el numeral 1° ni en el numeral 9° del artículo

58 del CP. Por consiguiente, asevera el censor que tal como lo ha reiterado la Corte “sólo se pueden deducir en el fallo las causales de agravación que hayan sido formuladas de manera explícita en la resolución de acusación” y que de hacerlo el juzgador transgrede el principio de congruencia, tal como lo señalara entre otras sentencias la del 25-04-2007, en que nuestro máximo Tribunal de Justicia Penal en un extenso estudio de dicho principio, a su turno hizo referencia a varias sentencias que abordaron con anterioridad el tema haciendo un análisis para fijar una línea jurisprudencial2. En conclusión para el demandante “el cargo formulado encuentra asidero y debe prosperar en cuanto el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, contrario a la jurisprudencia y la doctrina, determinó aplicar una circunstancia de mayor punibilidad conforme al numeral 1° del artículo 58 del Código Penal, y en el caso presente, es evidente la falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos endilgados en la resolución de acusación ante la indebida inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad que no fue objeto de impugnación”3. Por lo anterior, solicita a la Corte se case la sentencia y se proceda a redosificar la pena impuesta a su defendido dentro de los límites legales. 2 CSJ. Sentencias del 11-02-2004. Rdo. 14343, del 21-03-2007. Rdo. 25862 , del 13-10-2010.Rdo.34.370, entre otras. 3 Fl. 21 de la demanda de casación. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Cargo Único Según el recurrente se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, toda vez que los juzgadores desconocieron el principio de congruencia al proferir fallo condenatorio en que se consideró circunstancia genérica de mayor punibilidad de que trata el numeral 1° del artículo 58 del Código Penal, sin que la misma hubiera sido formulada de manera explícita en la resolución de acusación, por lo cual la pena impuesta a XXXX fue agravada de manera ilegal. En la contestación a la censura se sigue la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aplicable al presente caso4 en punto de la trasgresión del principio de congruencia. El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos sólo es subsanable por vía de la nulidad.

Así lo ha definido la Corte: “… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos

personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”.5 4 CSJ.Sent. 24-07-13. Rdo.38.910. 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia del 23 de febrero de 2010, Radicado No. 32.805, contra el ex senador Álvaro García Romero. Criterio que ya había sido analizado por la Corporación en el Auto del 30 de junio de 2004, Radicado No. 20.965 y reiterado en el Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado No. 28.954. También fue expuesto en iguales términos dentro de la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001, Radicado No. 10.868. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación

que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena6. En decisión de mayo de 2011 dentro del radicado 32792, la Corte se encargó de reiterar los elementos necesarios para reputar la congruencia entre la acusación y la sentencia: “Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma:  Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia.  Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo.  Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado”. Y en cuanto a las situaciones en las cuales se configura una trasgresión a dicho principio se encuentran las siguientes:  Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles.

6 CSJ.Sent.24-07-2013. Rdo. 38910. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942  Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación.  Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas.  Cuando se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor). Para el presente caso, observa la Delegada que se configura una de las situaciones antes referidas, pues se derivó una circunstancia genérica de agravación punitiva que no fue imputada jurídicamente en el pliego de cargos, pero que sí fue tenida en cuenta en la sentencia, en orden a establecer el cuarto de movilidad en el que se impondría la sanción. En efecto le asiste razón al demandante, pues bajo los presupuestos anteriores, los juzgadores erróneamente al momento de dosificar la pena a imponer al procesado XXXX, tuvieron en cuenta circunstancias de mayor punibilidad que no le fueron imputadas al momento de la calificación del mérito sumarial, con lo que se desconoció y vulneró el principio de congruencia. Al respecto el juzgador de primera instancia consignó: “(…) En el presente caso concurren dos (2) circunstancias de mayor punibilidad de acuerdo al artículo 58 ibídem, ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción

de necesidades básicas de una colectividad y la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo”. Ahora, si bien el Tribunal al resolver la apelación de la sentencia de primer grado subsanó parte de la irregularidad por la que se procede, remediando parcialmente el error al retirar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9 del Código Penal, pues razonadamente consideró y con fundamento jurisprudencial casacional7 que se había violado el non bis in ídem al encontrar verificada una circunstancia de agravación punitiva sustentada en la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo, para el caso de ser servidor público desempeñándose como alcalde del municipio, igual circunstancia que dio origen a la imputación del delito que se le atribuye, por lo cual de una misma causa se extraen dos circunstancias, ambas desfavorables a XXXX. 7 CSJ.Sent. 23-02-2005. Rdo. 19762. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 Sin embargo, el juez corporativo erróneamente consideró que se debía mantener la otra circunstancia agravante de que trata el artículo 58-1 del Código Penal y por ello expuso: “… y una circunstancia de mayor punibilidad (N° 1 art. 58 C.P) lo cual para efectos del artículo 61 C.P. nos ubica igualmente dentro de los

cuartos medios, correspondiendo entonces la corrección de la pena impuesta así: setenta y dos meses y un día de prisión (72.1) y multa de 87.6 salarios mínimos legales mensuales”, no obstante se repite que en la resolución de acusación no se consignara por manera alguna, existencia de causal de agravación específica o genérica. Ha sido reiterada la postura de la Sala8 en torno a la necesidad de que las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, sean expresamente atribuidas en la acusación, en aras de preservar la congruencia entre ésta y la sentencia y por contera, garantizar el derecho de defensa: “Desde el fallo de 23 de septiembre de 2003 (radicación 16320), la Corte ha precisado que para el reconocimiento de las circunstancias de agravación de la conducta punible, ya sean específicas o genéricas, éstas deberán estar imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la resolución acusatoria o su equivalente de una manera clara e inequívoca” 9: Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico […] para deducir la agravante, […] amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos como toda causal de agravación –genérica y específica– debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico”10. Es por lo anterior, por lo que resulta inadmisible el argumento expuesto en el fallo de segunda instancia, acerca de que era posible derivar la causal genérica

de que trata el artículo 58-1 del Código Penal y al ser considerada en ambas instancias, condujo a que la pena se tasara dentro de los cuartos medios y no dentro del primero como correspondía, debiendo entonces la Corte casar parcialmente la sentencia con el fin de preservar el derecho de defensa. Igualmente, la Corporación ha indicado que cuando se desconoce el principio de congruencia, lo procedente no es invalidar lo actuado, sino ajustar el 8 Casación del 22 de mayo de 2013, radicación 40981 9 Casación del 6 de diciembre de 2012, radicación 35261. 10 Sentencia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734. 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 fallo haciéndolo acorde con la adecuación típica de la acusación11, motivo por el que para el presente caso se hace necesario proceder a retirar de la sentencia la circunstancia de mayor punibilidad derivada de la clase de bienes de utilidad común o para la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad (art.58-1 CP) y consecuente con ello, se redosificará la sanción. Tasación de la pena El juez de primera instancia tomó como sanción imponible la prevista en el artículo 410 del Código Penal (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) que establece los límites mínimo y máximo que va de 48 a 144 meses. Seguidamente, procedió a determinar el ámbito punitivo de

movilidad previsto en el artículo 61 del Código Penal y que determinó así: 1° 2° 3° 4° 48 a 72 meses 72.1 díaa 96 96 a120 meses 120.1 a 144 meses meses Y luego expuso que en el presente caso concurrían dos (2) circunstancias de menor punibilidad conforme el artículo 55 de la Ley 599 de 2000, cuales son, la carencia de antecedentes penales y la falta de ilustración para realizar el proceso de contratación. Igualmente, dos (2) circunstancias de mayor punibilidad de acuerdo al artículo 58 ibídem, ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad y la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo12. Y adujo. “Por ello la pena a imponer se ubica en los cuartos medios, correspondiendo entonces así a setenta y tres (73) meses de prisión y multa siguiendo los mismos lineamientos tenemos: Cuarto Mínimo Cuarto Medios Cuarto Máximo 50-87.5 smlmv 87.6-125-162.5 smlmv 162.6-200 smlmv “Se impondrá una pena de multa equivalente a ochenta y siete punto seis (87.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11 Casación 26513 del 5 de diciembre de 2007 12 Fl. De la Sent. 1ª. Inst. 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C. Casación N° 41942 “Finalmente, se impondrá al acusado la inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, tal como lo prevé el numeral 3°, artículo 58, de la Ley 80 de 1993, norma declarada exequible en sentencia C-178 de 1996”. El Tribunal Superior en la modificación de la tasación punitiva consignó: “En el entendido de que la condición de servidor público, se actualiza al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal, no podría entonces concurrir además la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, pues efectivamente, se estaría sancionando dos veces la misma calidad del servidor”. “Ahora bien, debe precisar esta Sala que no ocurre lo mismo respecto de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el N° 1 del artículo 58 del C.P. “Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad”. Pues el delito imputado no sanciona de forma directa la conducta que recae sobre los bienes mencionados sino la acción de un Servidor Público en la celebración de un contrato cuando esta se ejecuta sin los requisitos previstos en la Ley, de tal forma que el que la acción recaiga sobre bienes de uso común no es una

circunstancia que se actualice o se sancione con el mismo tipo, lo que conlleva a que esta no se valore al momento de la imposición de la pena, en este sentido y ante la evidente afectación a los bienes de uso común, se constituye circunstancia de mayor punibilidad”. “Tenemos entonces que en el tipo imputado concurren dos circunstancias de menor punibilidad (N° 1 y 8, art. 55 CP) y una circunstancia de mayor punibilidad (N° 1 art. 58) lo cual para efecto del artículo 61 C.P: nos ubica igualmente dentro de los cuartos medios, correspondiendo entonces la corrección de la pena impuesta así: setenta y dos meses y un día de prisión (72.1) y multa de 87.6 salarios mínimos legales mensuales. “En relación a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es procedente dar aplicación al artículo 58 de la Ley 80 de 1993, tal como lo realizó el A-quo, por tato la inhabilitación no será objeto de modificación”. 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 41942 Ahora bien, como quiera que se ha concluido que no es posible derivar una circunstancia de mayor pena, respecto del artículo 58-1 del CP, al no haber sido debidamente atribuida en la acusación y sólo concurren aspectos de menor punibilidad (art.55-1-8 ibídem), las cuales fueron tenidas en cuenta, tanto por el juzgador de conocimiento como por el ad quem, siendo esta la razón por la que se

ubicó dentro de los cuartos medios, al concurrir tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad. Al retirar la única circunstancia de mayor pena, respetando los criterios del fallador de segunda instancia, en ese orden, la pena debe imponerse dentro del primer cuarto de movilidad, el cual oscila entre 48 a 72 meses de prisión y partiendo del mínimo, tal y como lo hizo el fallador de segundo grado, criterio que debe ser respetado por razón del principio de no reforma en peor (Artículo 31 de la Constitución Política), se partirá del mínimo, aumentado en un (1) día para un total de 48 meses y un día que deberá cumplir como sanción y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales. En cuanto a las sanciones accesorias, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la Delegada no encuentra reparo al respecto y se considera que se debe mantener. PETICIÓN Por las razones expuestas, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar se proceda a redosificar la pena impuesta al acusado XXXX de acuerdo a las consideraciones reseñadas en precedencia. De los Señores Magistrados, Respetuosamente,

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal JECV/Jeth. 12 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 10 N° 16-82, piso 4°, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C.