PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Según sentencia del consejo de estado

RECURSO DE APELACIÓN-Fallo sancionatorio en contra de Gobernador del Vichada por participar en actividad conculcando principios de contratación estatal COMPETENCIA DISCIPLINARIA-De la Sala Disciplinaria para conocer en segunda instancia procesos que adelantan en primera los Procuradores Delegados ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-Competencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados CADUCIDAD-Procedencia según regulación legal PROCESO CONTRACTUAL-Se le cuestionó la transparencia y el respeto por el deber de selección objetiva más no su publicidad Observa la Sala Disciplinaria como antecedente de lo antes cuestionado por la defensa, que en el item 6.8 del fallo se le dio respuesta a los argumentos que presentó en la audiencia, en cuanto a que el autor de la falta cuestionada bien pudo ser el funcionario que publicó en el SECOP el pliego de condiciones, o…..,, en su condición de gobernador (e) de Vichada, por haber suscrito la Resolución 423 de 2013 por la cual se adjudicó la mencionada licitación, sobre lo cual se le precisó que lo cuestionado fue la transparencia del proceso contractual y el respeto por el deber de selección objetiva, no su publicidad, pues es muy diferente adjudicar el contrato, a su celebración, conforme a lo señalado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Según sentencia del Consejo de Estado PROCESO DE SELECCION DEL CONTRATISTA-Se demostró que hubo limitación de la libre concurrencia de los oferentes/PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA-Se consagra como garantía de objetividad, igualdad e imparcialidad que deben acompañar los procedimientos de la administración En lo pertinente, comparte la Sala Disciplinaria el razonamiento efectuado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, pues efectivamente del análisis de tales condiciones aparece, para el caso, que se requirió para participar en el proceso haber ejecutado obras de arquitectura con entidades del Estado en los últimos siete años, lo que quiere decir, que sin razón alguna se dejó de convocar a quienes hubiesen desarrollo proyectos de la misma naturaleza con el sector privado, lo que implica limitación de la libre concurrencia de los oferentes. Igual sucede con el tema de la experiencia en obras objeto del contrato, respecto de lo cual se exigió una experiencia adquirida en los últimos siete años, contados desde la fecha de cierre del citado proceso de selección. Entonces, en lo que corresponde a la estimación que se hizo por la primera instancia respecto de las condiciones de los términos de referencia y sobre las cuales se concluyó que resultaban restrictivas y discriminatorias, concluye esta colegiatura que dicha situación fue suficiente y ampliamente fundamentada y que obedeció a un lógico raciocinio en cuanto a que las exigencias allí contempladas conllevaban a que se Radicado 161-7430 restringiera la participación de oferentes. Viene al caso referir que la Ley 80 de 1993, en su artículo 24, consagra el principio de transparencia como garantía de la objetividad, la igualdad y la imparcialidad que deben acompañar los distintos procedimientos que

adelante la Administración Pública para la escogencia de sus contratistas. SUSCRIPCION DE CONTRATOS-No fue el resultado de la aplicación de los principios de transparencia y responsabilidad Observa la Sala de lo anterior que, en ambas decisiones, lo cuestionado es la celebración del contrato 675 de 2013, y que la referencia que se hace acerca de las condiciones restrictivas y discriminatorias, y a que estas no permitieron la libre concurrencia, tiene lugar para explicar lo irregular de la celebración de dicho acuerdo. Tenemos que son concretos los cargos y el fallo en puntualizar que la censura al disciplinado se circunscribe a su participación en la etapa contractual al suscribir el mencionado acuerdo con ocasión de la licitación pública n.º GC-OAJ.LP-010 de 2013, a pesar de haber conocido que el pliego de condiciones contenía tales estipulaciones, pues fue firmado por él. Resulta claro para esta instancia que la recriminación por la firma del citado contrato no se puede desligar del tema de los términos de condiciones, pues precisamente se le dice al disciplinado que tuvo la opción de no suscribir el citado contrato al conocer que estuvo antecedido de unos pliegos cuyas condiciones no permitían la libre concurrencia por ser restrictivos, y que por tanto impedían la participación de otros potenciales oferentes, siendo asi, que solo se presentó una oferta, por lo cual efectivamente la suscripción del contrato no fue el resultado de la aplicación de los principios de transparencia y responsabilidad. PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA-Fue desconocido en el sub examine FALLO SANCIONATORIO-Se confirma con destitución e inhabilidad por el

término de 12 años 2 Radicado 161-7430

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, 2 de junio del 2020 Aprobado en acta de Sala n.º 19 Radicación nro. 161-7430 – IUS 2016-337687 – IUC 20181174443 Disciplinado SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ Cargo y entidad Gobernador del Vichada, departamento del Vichada Quejoso De oficio Fecha de la queja 12 de septiembre de 2018 Fecha de los 3 de octure de 2013 hechos Asunto Fallo de segunda instancia

P.D PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de oficio de SERGIO ANDRÉS MARTÍNEZ LÓPEZ, gobernador del Vichada, contra el fallo sancionatorio de primera instancia, proferido el 7 de noviembre de 2018, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

II. HECHOS SERGIO ANDRÉS MARTÍNEZ LÓPEZ, gobernador del Vichada, suscribió, el 3 de octubre de 2013, el contrato 675 cuyo objeto fue «la construcción de la infraestructura física del centro de formación e investigación en energías renovables de la Amazorinoquia – CINER», el cual se fundó en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º GV-OAJ-LP-010 de 2013, que contenía condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia.

III. TRÁMITE PROCESAL Por los hechos en cuestión, el 18 de septiembre de 2018 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dispuso rituar la actuación por el procedimiento verbal y citar a audiencia a SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ, en su condición de gobernador del Vichada. El cargo imputado fue el siguiente: SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ, en su condición de gobernador del Vichada, participó en la actividad contractual, al parecer, conculcando los principios de: i). Transparencia, que comporta el deber de selección objetiva y, ii). Responsabilidad de la contratación estatal, al suscribir el 3 de octubre de 2013 el contrato 675 cuyo objeto fue “la construcción de la infraestructura física del centro de formación e investigación en energías renovables de la

3 Radicado 161-7430 Amazorinoquia – CINER, no obstante que en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública nro. GV-OAJ-LP-010 de 2013 se estipularon las condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia Como normas violadas se señalaron, entre otras: el artículos 3.°, 24, literales a) y b) y 26, numerales 1.º y 5.º de la Ley 80 de 1993; artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007; artículo 333 de la Constitución Política y artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento de los principios de responsabilidad y transparencia (selección objetiva). El 7 de noviembre de 2018, se profirió fallo sancionatorio de primera instancia,

imponiéndose al disciplinado sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. El apoderado de oficio del disciplinado presentó recurso de apelación en audiencia que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2018. El 9 de abril de 2019, se corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión con posterioridad al fallo de primera instancia, sin embargo, vencido el término no hicieron uso de tal prerrogativa.1

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Se indicó en el fallo que mediante Resolución n.º 355 del 9 de agosto de 2013, suscrita por SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ, en su condición de gobernador del Vichada, se ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º GV-OAJ-LP-010 de 2013, para la construcción de la infraestructura física del Centro de Formación e Investigación de Energías Renovables de la Amazorinoquía – CINER.

Respecto de la caducidad de la acción disciplinaria, que se alegó por la defensa porque considera que lo reprochado por la instancia es la inclusión de cláusulas restrictivas en el pliego de condiciones de dicha licitación, por lo que desde ese momento se debería contar el término de caducidad, se dijo en el fallo que el verbo rector de la conducta cuestionada es «suscribir», toda vez que SERGIO ANDRES ESPINOSA FLÓREZ fue quien celebró el contrato 675 del 3 de octubre de 2013, lo que significa que el comportamiento es instantáneo y se concretó en dicha fecha, no obstante que se hizo referencia al tema de los pliegos, de donde

resulta que el cargo es claro y concreto. Se explicó que por tanto el auto de citación a audiencia que se profirió el 18 de septiembre de 2018 interrumpió el término de caducidad de la acción disciplinaria y, en consecuencia, se preservó la competencia para investigar los mencionados hechos. Refirió el fallo que, SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ estaba en capacidad de impedir la violación del principio de transparencia, que comporta el deber de selección objetiva, por ejemplo, habiéndose abstenido de celebrar el contrato, como lo hubiera hecho un servidor público responsable, cuidadoso y diligente. 1 Ver folios 191 a 194 4 Radicado 161-7430 Se concluyó que las pruebas que obran en el expediente acreditan que las estipulaciones contenidas en el pliego y que fueron reprochadas en el cargo, son restrictivas y limitantes de la libre concurrencia, ya que se buscó impedir que personas con experiencia en construcción de edificaciones se pudieran presentar a la licitación. Por los hechos en cuestión se impuso al disciplinado sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación se señaló que se le reprocha al disciplinado el haber suscrito, el 3 de octubre de 2013, el contrato 675, al parecer, conculcando los principios de transparencia y responsabilidad, no obstante que en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública n.º GV-OAJ.LP-010 de 2013 se consignaron condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia,

pero sin embargo, lo cuestionado es la inclusión de dichas estipulaciones. Expuso que la actividad en cuestión no fue desplegada por su defendido, sino por otros servidores públicos de la administración, lo cual se llevó a cabo a comienzos del año 2013 y finalizó con la adjudicación del contrato en audiencia pública del 13 de septiembre de 2013, por lo cual, para el 18 de septiembre de 2018, cuando se profirió el auto de citación a audiencia, la acción disciplinaria había caducado conforme con lo señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011. Manifestó, igualmente, que la falta que se le endilga a su prohijado, o por lo menos los actos presuntamente desplegados por él, y que son objeto de investigación, se reducen a la suscripción del contrato 675 del 3 de octubre de 2013, al haberse incluido dichas condiciones restrictivas y discriminatorias, por lo que es evidente que para el 18 de septiembre de 2018 ya había fenecido el término de cinco años de caducidad de la acción disciplinaria. La defensa refirió que desconoció la Procuraduría General de la Nación el hecho inequívoco de que lo reprochado a su representado no es haber suscrito el contrato 675 del 3 de octubre de 2013, sino haber incluido condiciones restrictivas y discriminatorias en el pliego que rigió la licitación pública del 13 de septiembre de 2013, por lo que a la fecha de la citación a audiencia ya habían transcurrido más de 5 años. Se explicó en la apelación que en el derecho sancionador, esto es, en el penal y

disciplinario, el principio de congruencia es sagrado, por lo que en consonancia con el principio de legalidad los hechos jurídicamente relevantes son inmodificables a lo largo del proceso, siendo que en este caso lo legalmente trascendental fue la inclusión de las mencionadas condiciones, por lo cual es evidente que al momento de proferir el auto de citación a audiencia, el 18 de septiembre de 2018, ya habían fenecido los 5 años de caducidad de la acción disciplinaria, por lo que en consecuencia, debió haberse dispuesto el archivo definitivo de las diligencias en aplicación del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, 5 Radicado 161-7430 ante lo cual solicita que se revoque la decisión de primera instancia, pues el Estado perdió la posibilidad de perseguir la presunta comisión de la falta. La defensa esbozó que se le recriminaron a su representado actuaciones que nunca fueron probadas en el proceso, tales como, el que hubiese sido el que incluyó las citadas condiciones restrictivas y discriminatorias, al punto que se desconoce que no fue quien suscribió dicho contrato, sino que lo fue el gobernador encargado para la fecha, por lo que surge aún más la ausencia de responsabilidad de SERGIO ESPINOSA FLÓREZ en la comisión de la presunta falta. Dijo también que la actuación adolece de prueba que demuestre que su representado conocía que las aludidas condiciones podían ser consideradas como ilegales, tan es así que, el «cuerpo especial de investigación», de la Procuraduría General de la Nación, cuando conceptuó sobre el tema dijo que sostener, o no,

que dichas cláusulas eran restrictivas o discriminatorias es un asunto netamente jurídico y no probatorio o técnico, de donde se pregunta la defensa ¿sí acaso su representado tenía la condición de abogado o similar para poderlas cuestionar?, toda vez que las mismas fueron elaboradas por personal idóneo y nada distinto se conocía al respecto al momento de suscribir el contrato. Finalmente, resaltó que nunca se probó sí dichas condiciones eran restrictivas y discriminatorias, ya que a pesar de que la Cámara de Comercio del Vichada informó sobre los proponentes y/o oferentes inscritos en dicha región para contratar con el Estado, en el fallo jamás se mencionó quiénes eran, o sí existían personas naturales aptas para contratar, y de allí derivar la consecuencia jurídica de la presunta discriminacón o restricción de que se habla.

VI. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria Es competente la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, conforme al numeral 2.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, para conocer y resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de oficio del disciplinado contra el fallo sancionatorio de primera instancia, proferido el 18 de septiembre de 2018 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal. Se puntualiza que la resolución del recurso de apelación opera conforme a lo estipulado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros

que resulten inescindiblemente vinculados a estos. Toda vez que el recurso de apelación fue presentado dentro de la audiencia que se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2018, en la cual se emitió el fallo de primera instancia, se concedió ante la Sala Disciplinaria. 6.2. De la situación fáctica cuestionada Se cuestionó al disciplinado el haber desconocido los principios de transparencia — y en consecuencia, el deber de selección objetiva—, y el de responsabilidad, al 6 Radicado 161-7430 suscribir, el 3 de octubre de 2013, el contrato 675 cuyo objeto fue «la construcción de la infraestructura física del centro de formación e investigación en energías renovables de la Amazorinoquia – CINER», no obstante que en los términos que rigieron la licitación pública se estipularon condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia. 6.3. Decisión sobre los argumentos de apelación Se destaca que para resolver los argumentos de apelación es necesario establecer los supuestos fácticos y jurídicos de los cargos imputados, para luego confrontar los argumentos del fallador de primera instancia y de los disciplinados con el fin de decidir los planteamientos contenidos en el recurso. 6.3.1. Sobre la caducidad El apoderado alegó que la acción disciplinaria habia caducado para cuando se profirió el auto de citación a audiencia, pues aunque a su representado se le reprochó el haber participado en el proceso contractual referido, no obstante, lo cuestionado es el haber incluido, presuntamente, condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia en el pliego de condiciones que rigió la

licitación pública del contrato 675. Sobre el tema se tiene que en los cargos y en el fallo se hizo alusión a que el disciplinado, como resultado de la licitación pública n.º GV-OAJ-LP-010 de 2013, al suscribir el contrato 675 del 3 de octubre de 2013, desconoció los principios de responsabilidad y de transparencia, este último por no cumplir el deber de selección objetiva, pues en los pliegos de condiciones se estipularon condiciones restrictivas y discriminatorias. En cuanto al cargo, textualmente refiere que SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ, en su condición de gobernador del Vichada, participó en la actividad contractual, al parecer, conculcando los principios de: I. transparencia, que comporta el deber de selección objetiva y, II. responsabilidad de la contratación estatal, al suscribir, el 3 de octubre de 2013, el contrato 675 cuyo objeto fue «la construcción de la infraestructura física del centro de formación e investigación en energías renovables de la Amazorinoquia – CINER», no obstante que en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública n.º GV-OAJ-LP-010 de 2013 se estipularon las condiciones restrictivas y discriminatorias de la libre concurrencia que se enuncian a continuación: Capítulo II Participantes y requisitos de participación […] 2.1. Personas jurídicas civiles o mercantiles colombianas de naturaleza privada […] d). El proponente deberá acreditar haber suscrito, iniciado y liquidado en los últimos siete años, contados a partir de la fecha de cierre de la presente selección, cuyo objeto se haya desarrollado en

7 Radicado 161-7430 construcciones de obras de arquitectura con entidades del Estado […] Capítulo VI Selección del contratista La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de las proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el presente proceso y no otorgará puntaje. 6.1.3. Aspectos técnicos 6.1.3.1. Experiencia en obras objeto del contrato Condición a cumplir El proponente deberá acreditar experiencia como contratista principal en la construcción de máximo tres (3) obras cuya naturaleza y complejidad sean equivalentes a la obra que tenga por objeto contrucción de obras de infraestructura arquitectónica licitada, que se encuentren terminados, adquirida en los últimos siete (7) años, contados desde la fecha de cierre del presente proceso de selección. El valor de los tres contratos acreditados debe ser igual o superior al 100% del presupuesto oficial. Para acreditar la experiencia la entidad tomara como obras de la misma naturaleza y complejidad las que acrediten todas y cada una de las siguientes exigencias, las cuales están en directa relación con el alcance técnico de las actividades de obra a ejecutar. . Que sean contratos que dentro de sus actividades contengan construcción de obras de arquitectura . Que al menos uno de los contratos acredite la construcción de obras de insfraestructura educativa con locaciones para internado […] . Que al menos uno de los contratos evidencie construcción de obras de urbanismo, aulas, laboratorios, cafetería, bibliotecas, baños, residencias estudiantiles, redes eléctricas y alcantarillado sanitario y

pluvial […] . Que en al menos uno de los contratos se evidencia la construcción de obras de infraestructura en acueductos y alcantarillados sanitario y pluvial […] En caso contrario la propuesta no será considerada elegible y será rechazada […] 8 Radicado 161-7430 Respecto de las normas violadas se indicaron, entre otras: artículos 3.°, 24, literales a) y b), y 26, numerales 1.º y 5.º, de la Ley 80 de 1993; artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007; artículo 333 de la Constitución Política y artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento de los principios de responsabilidad y transparencia (selección objetiva). El cargo en cuestión se dio por probado en el fallo, decisión en la cual se consignó que en la referida licitación pública se incluyeron como requisitos habilitantes condiciones discriminatorias y restrictivas de la libre concurrencia ya que, sin justificación alguna, se estableció que la experiencia en construcción de edificaciones no podía ser acreditada con obras de naturaleza privada o cuyo contrato tuviera origen en una modalidad de contratación diferente a la licitación, estipulaciones que no resultan objetivas, proporcionales y racionales con el objeto por contratar pues la experiencia en el ejercicio de la ingeniería o la arquitectura se adquiere por la aplicación de los conocimientos en el proyecto constructivo y no porque la obra se ejecute para una persona de derecho público o privado. Se explicó en el fallo que solo se recibió una propuesta, la cual fue adjudicada al consorcio CINER. A la vez, se enfatizó que el acto de adjudicación conlleva la

obligación de suscribir el bilateral, aunque para ese momento no había nacido el negocio jurídico. Resaltó la instancia que está acreditado que, SERGIO ANDRÉS ESPINOSA FLÓREZ celebró el contrato 675 de 2013, a pesar de que algunos de los requisitos habilitantes eran restrictivos de la libre concurrencia conforme se había explicado antecedentemente. Se expuso allí en forma extensa, entre otros asuntos, sobre la libertad de empresa y la libre concurrencia. En lo pertinente se anotó que el contratante tiene el deber de garantizar que al proceso de contratación concurran la mayor cantidad de personas en capacidad de ofrecer a la entidad el bien o servicio que necesita contratar. Como soporte al tema se trajo en alusión lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2009, entre ello, que el derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. Destacó la instancia que las entidades públicas no están facultadas para incluir en los pliegos de condiciones cláusulas que limiten la libre concurrencia de oferentes en razón a que estas deben ser objetivas, proporcionales y racionales para así escoger al mejor proponente. En lo pertinente a la adjudicación del contrato se explicó que en razón a que la defensa indicó que su representado con posterioridad a dicho acto «no podía hacer nada» frente a las cláusulas incluidas en el pliego y que se consideraron como restrictivas, era de referir que el artículo 9.° de la Ley 1150 de 2007 señala

que el acto de adjudicación puede ser revocado. 9 Radicado 161-7430 Observa la Sala de lo anterior que, en ambas decisiones, lo cuestionado es la celebración del contrato 675 de 2013, y que la referencia que se hace acerca de las condiciones restrictivas y discriminatorias, y a que estas no permitieron la libre concurrencia, tiene lugar para explicar lo irregular de la celebración de dicho acuerdo. Tenemos que son concretos los cargos y el fallo en puntualizar que la censura al disciplinado se circunscribe a su participación en la etapa contractual al suscribir el mencionado acuerdo con ocasión de la licitación pública n.º GC-OAJ.LP-010 de 2013, a pesar de haber conocido que el pliego de condiciones contenía tales estipulaciones, pues fue firmado por él. Resulta claro para esta instancia que la recriminación por la firma del citado contrato no se puede desligar del tema de los términos de condiciones, pues precisamente se le dice al disciplinado que tuvo la opción de no suscribir el citado contrato al conocer que estuvo antecedido de unos pliegos cuyas condiciones no permitían la libre concurrencia por ser restrictivos, y que por tanto impedían la participación de otros potenciales oferentes, siendo asi, que solo se presentó una oferta, por lo cual efectivamente la suscripción del contrato no fue el resultado de la aplicación de los principios de transparencia y responsabilidad. En estas condiciones, se determina que no le asiste razón a la defensa cuando argumenta que para el momento en que se profirió el auto de citación a audiencia, el 18 de septiembre de 2018, la acción disciplinaria había caducado de acuerdo con lo señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley

1474 de 2011, que prevé que la acción discilinaria caducara si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria, término que empezará a contarse para las faltas de carácter continuado desde la realización del últmo hecho o acto. Es así, que como el contrato 675 se celebró el 3 de octubre de 2013 el término de caducidad se cumpliría el 2 de octubre de 2018, pero este se interrumpió con el auto de citación a audencia que se profirió el 18 de septiembre de esa anualidad con sustento en la evaluación de las copias del radicado IUS-E-337687 – IUC-D-2017-956279 y de la visita llevada a cabo el 10 de septiembre de 2013 a la Gobernación del Vichada por este órgano de control. Sobre el tema de la caducidad, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 señala: La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar Viene al caso igualmente destacar que la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en consulta C-188-2017 del 9 de marzo de 2018, relativa a precisar sí la caducidad de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición del auto

10 Radicado 161-7430 de apertura de investigación, refirió que en cuanto al ámbito procesal del término de caducidad previsto en el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, como se había indicado por esa oficina, se debe entender como punto final la providencia de apertura de investigación disciplinaria o aquella en la cual se vincule al disciplinado en los casos en que se produzca variación del proceso ordinario—en etapa de indagación preliminar—al procedimiento especial verbal, sin que sea necesario que se haya procedido a la notificación de tales determinaciones al investigado. Indicó así mismo, en dicho concepto, la Procuraduría Auxiliar, que en la consulta C-112 de 2015 se había dicho lo siguiente: La duda en el tema de la caducidad surge porque la norma es expresa en determinar cuál es el acto administrativo que fija el lindero para empezar a contar términos prescriptivos, cuando no se ha producido un auto de apertura formal de investigación, En este sentido hay que acudir a la teología del acto, entendiendo que este es por excelencia el que vincula formalmente al disciplinado a la investigación, y en tal sentido debe entenderse que en caso en que este falte se acude a aquel acto administrativo que cumpla dicha función. Esta es la razón, entre otras, por las cuales para ordenar la apertura de la investigación disciplinaria en principio solamente se requiere la identificación e individualización del presunto responsable de la conducta irregular, pues los demás elementos pueden ser aportados a lo largo de la etapa de la investigación. Bajo este aspecto, si no hay auto de apertura de investigación y solamente aparece un auto de citación a audiencia, teniendo en

cuenta que la naturaleza de este es similar al auto de cargos, no cabe duda que la vinculación del investigado se concreta allí y por lo tanto los términos prescriptivos en las condiciones ya anotadas, deben contarse a partir de dicha fecha. En resumen, en los eventos en que no existiere auto de apertura de investigación, por tratarse de un proceso verbal, los términos de caducidad deben contarse hasta el momento en que se presente el acto administrativo que vincule formalmente al disciplinado al proceso Para efectos de los términos de prescripción se cuentan a partir de la fecha en que se ordenó la apertura de la acción disciplinaria. Se advierte que estas disposiciones solo son aplicaciones por hechos ocurridos a partir de la vigencia de la Ley 734 de 2011, por ser normas de carácter sustancial Se concluye entonces, que para cuando se profirió el auto de citación a audiencia no habían fenecido los 5 años de caducidad de la acción disciplinaria, por tal razón no es de aceptación el argumento que sobre el tema esgrimió la defensa. 6.3.2. Del principio de congruencia 11 Radicado 161-7430 Indicó el defensor que de acuerdo con los principios de congruencia y legalidad los hechos deben ser inmodificables a lo largo del proceso, no obstante, misteriosamente, en el fallo de primera instancia se le reprochó a su representado el «no haber hecho nada después de la adjudicación del contrato»— la que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2013— cuestionándosele que no debió suscribir dicho acuerdo por «ilegal» ya que los términos contenían condiciones restrictivas y

discriminatorias, lo cual resultó ser una situación novedosa. Observa la Sala Disciplinaria como antecedente de lo antes cuestionado por la defensa, que e