PGN - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Situaciones de vulneración

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref: Casación Rad. No 20.778

Procesada: Martha Edith Durán Bohórquez Delito: Peculado por apropiación Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en sentencia del 27 de noviembre de 2002 confirmó el fallo emitido el 29 de mayo del citado año por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Martha Edith Durán Bohórquez a las penas principales de un (1) año y tres (3) meses de prisión y multa de $1.633.000 como autora responsable del concurso de hechos punibles de peculado por apropiación, y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal. La condenó además a pagar a favor de la Nación, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a título de daño emergente la suma de $6.532.000.oo, deducida de esta el 17% cancelado por el socio Florentino Rodríguez Pinzón y cualquier otra suma pagada por otro de los socios y relacionada con el cobro coactivo que ejecutó la DIAN, y a título de lucro cesante a pagar los intereses moratorios certificados por la DIAN sobre la deuda. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 Inconforme con el fallo, el abogado de Martha Edith Durán Bohórquez presentó

demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a las prescripciones legales, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron puestos en conocimiento de la fiscalía el 8 de marzo de 1999 por el señor Gabriel Alberto Cadena Antolinez, quien en su condición de Administrador de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, formuló denuncia en contra de Martha Edith Durán Bohórquez, Representante Legal de la Sociedad AIRE SANTANDER LTDA, en la que da a conocer que aún cuando la antes mencionada presentó en los bancos de dicha ciudad las declaraciones de IVA correspondientes a los períodos 5 y 6 de 1997 y de Retención en la Fuente de los períodos 7, 8, 9 y 10 de 1997 y 1 de 1998, no realizó los correspondientes pagos dentro del término de dos meses señalados por la ley ni con posterioridad, valores que ascendieron a la suma de

$6.532.000.oo. 2.- SINOPSIS PROCESAL En resolución del 15 de marzo de 1999, la Unidad de Fiscalía de Administración Pública de Bucaramanga dispuso la apertura de investigación en contra de Martha Edith Durán Bohórquez (fol. 15 C.1), quien fue legalmente vinculada a la actuación mediante declaratoria de persona ausente el 11 de junio de 1999 (fol. 32 C.1) y posteriormente, el 19 de agosto del mismo año fue escuchada en diligencia de indagatoria (fol. 60 C.1). El 14 de julio siguiente, fue admitida la constitución de parte civil presentada por el apoderado de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de

Bucaramanga, en la que aparecen como pretensiones declarar responsable a la demandada del punible de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del

C. Penal y se le condene al pago de perjuicios a favor de la Nación por las sumas

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 dejadas de consignar por concepto de Iva y Retención en la Fuente con sus intereses y la actualización a la que haya lugar (fols. 42/46 y 56/57 C.1). En resolución del 16 de septiembre de 1999, la fiscalía dispuso la vinculación al proceso de Manuel Julian Alzamora López, Edgar Rafael Coello Llinas, Florentino Rodríguez Pinzón y Leonardo Hill Martínez quienes fueron escuchados en indagatoria, aún cuando al último se le vinculó inicialmente como persona ausente (fols. 65, 67, 133, 146, 221, 237, 251 C.1). El 10 de noviembre de 1999, la fiscalía resolvió la situación jurídica de Martha Edith Durán Bohórquez y Florentino Rodríguez Pinzón con medida de aseguramiento de caución prendaria por peculado por apropiación por extensión en concurso homogéneo (fols. 99/105 C.1) y el 20 de junio de 2000 la situación jurídica de Edgar Rafael Cuello Llinas, Manuel Julián Alzamora López y Leonardo Werner Wild

Martínez con medida de aseguramiento de caución prendaria (fols. 267/268 C.1). Las dos decisiones fueron impugnadas, la primera confirmada el 30 de diciembre de 1999 y la segunda revocada el 28 de febrero de 2001 (fols. 3/15 C. Seg. Inst. Fisc.). Clausurada la fase instructiva el 15 de marzo de 2001 (fol. 17 C.2), la fiscalía profirió resolución de acusación el 25 de mayo del mismo año en contra de Martha Edith Durán Bohórquez por el delito de peculado tipificado en el artículo 133 del C. Penal. En la misma decisión precluyó la investigación respecto de Edgar Rafael Coello Llinás, Manuel Julián Alzamora López, Florentino Rodríguez Pinzón y Leonardo Werner Hill Martínez (fols. 83/84 C.2). Esta decisión fue confirmada el 26 de septiembre de 2001 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fols. 104/106 C.2). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Octavo Penal del Circuito despacho que el 16 de octubre de 2001 corrió el traslado del artículo 400 del C. de P. P., el 12 de febrero de 2002 realizó audiencia preparatoria (fol. 122 C.2) y el 14 de mayo inició la diligencia de audiencia pública que se cumplió en dos sesiones. En dicha diligencia la fiscalía pidió absolución anotando que aunque hubiese convocado a juicio a Durán Bohórquez como probable autora de infracción al estatuto tributario, para ese momento procesal no advertía que la implicada haya conocido y querido

sustraerse al pago de las obligaciones por concepto de Iva y Retención en la fuente, por lo que su conducta es culposa y se reduce a la de un administrador negligente y Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 por ende, no está prevista como delito. A su turno, el representante de la parte civil y el defensor de la procesada, en su orden solicitaron condena y absolución. (fols. 127/144 C.2). El 29 de mayo de 2002 el mencionado juzgado condenó a Martha Edith Durán Bohórquez a las penas principales de un año y tres meses de prisión y multa de $1.633.000 como autora responsable del concurso de hechos punibles de peculado por apropiación de los recaudos de Iva y retefuente correspondiente a los períodos denunciados. Se le condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas e igualmente a pagar a favor de la Nación, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a título de daño material emergente la suma de $6.532.000.oo, suma la que se le deducirá el 17% cancelado por el socio Florentino Rodríguez Pinzón y “cualquier otra suma pagada por cualquiera de éstos y relacionada con los cobros coactivos que ejecuta la DIAN sobre la deuda que originó la presente”. A título de lucro cesante la condenó a pagar los intereses moratorios

que certificara la DIAN sobre la deuda por iva y retefuente (fols. 160 C.2). El fallo fue apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de noviembre de 2002 (fols. 3/18 C. Tribunal).

3. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA En torno al compromiso de responsabilidad que en el hecho tiene la señora Martha Edith Durán Bohórquez el sentenciador consideró los siguientes aspectos: Reconoció la difícil situación de la empresa y destacó que no se encontraba en liquidación forzosa administrativa, ni en proceso concordatario que hubiera llevado a la Superintendencia a tomar posesión de la firma.

Estimó que era deber tributario de la procesada realizar el recaudo de los tributos y hacerlos llegar a las arcas del Estado por recaer en ella dicha función. Afirmó que se dio estricto cumplimiento al derecho penal de acto, en consideración a que se demostró que Martha Edith Durán Bohórquez omitió dar cumplimiento a dicho deber legal. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 El hecho de encontrarse probado que cumplió con la cancelación de otras obligaciones demuestra que estaba en condiciones de atender el pago de la carga tributaria que omitió en el segundo semestre de 1997 y primero de 1998, lo que evidencia su comportamiento omisivo y da plena aplicación al principio de

culpabilidad. No se configura fuerza mayor o caso fortuito, por cuanto era la representante legal de la firma y en dichas condiciones gozaba de autonomía para ejercer el manejo integral de la empresa, lo que le permitía disponer del gasto y definir y clasificar los pagos y en primer término cancelar los valores que tenían carácter público como los impuestos. Analiza las manifestaciones de la procesada en torno a la omisión en la cancelación de los mencionados tributos con el argumento de que dichos dineros los destinó al pago de obligaciones anteriores de la misma índole, por lo que el fallador destaca que la información allegada demuestra que las mencionadas omisiones se presentaron dentro del período en que se desempeñó como gerente la señora Durán Bohórquez, lo que de manera alguna justifica su actuar. No acepta el juzgador que los recaudos realizados por la firma se hubieran desviado con el fin de atender otros pagos de la empresa generando deudas tributarias que posteriormente la procesada pretendió atender con nuevos dineros que recibía por concepto de impuestos, obligaciones tributarias que no se justificaban por cuanto el dinero era recibido de manera directa y existía un plazo para pagarlo al Estado dentro de los 2 meses siguientes a su recaudo. 4.- DEMANDA El defensor de los intereses de Martha Edith Durán Bohórquez, presenta cuatro cargos en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga: 4.1.- Primer cargo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 Con fundamento en la causal primera de casación motivo segundo el demandante acusa la sentencia por estimar que se incurrió en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falsa apreciación, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 133 y 40-1 del Código Penal vigente para la época. 4.1.1. El falso juicio de existencia lo predica de la falta de apreciación de las comunicaciones de fecha 31 de mayo, 25 y 28 de junio de 1996, y del 22 de mayo, 17 de junio, 13 de noviembre y 22 de diciembre de 1997 enviadas por Martha Edith Durán Bohórquez a los socios solicitándoles su asistencia a la junta para la toma de decisiones, entre ellas, la forma para las pagar deudas con la Administración de Impuestos Nacionales, las que eran considerables y se debían desde antes de ella asumir como gerente (embargos por procesos laborales, coactivos, deudas parafiscales, obligaciones con proveedores, liquidación de la empresa), pero nunca contó con la colaboración de los asociados. Tampoco consideró el sentenciador el acta No. 24 del 4 de diciembre de 1992 que determinó un plazo perentorio para la liquidación de la entidad, ni el informe de gerencia del 14 de abril de 1993 en el que se advierte la fuerte crisis de la empresa. Dice que en la comunicación del 22 de mayo de 1997 su defendida informó a los socios que las cuentas bancarias de Aire Santander Ltda. se encontraban

bloqueadas por embargos de la Dirección Nacional de Impuestos por la suma de $38’000.000.oo y se hizo el compromiso de pago para antes del 15 de junio de 1997. No se tuvo en cuenta el certificado de existencia y representación de la empresa expedido por la Cámara de Comercio en el que se registra un embargo en un proceso ejecutivo con fecha 6 de junio de 1997; un proceso de ejecución por jurisdicción coactiva en el Juzgado de Ejecuciones Fiscales de Bucaramanga del 3 de marzo de 1998. Ni se consideraron las fotocopias de las diligencias de secuestro de bienes de la empresa, realizadas por distintos despachos judiciales el 12 de diciembre de 1997 a petición del Juez Segundo Civil del Circuito de Barranquilla y el 22 de agosto de 1997 por comisión del Juez 2º Civil del Circuito de Barranquilla. En su concepto, las pruebas ignoradas permitían demostrar que la inculpada actuó en un evento de caso fortuito y fuerza mayor, por ello el fallador incurrió en un juicio erróneo y estimó que era autora del punible imputado. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 4.1.2. El casacionista señala que se incurrió en falso juicio de identidad, en razón a que Martha Edith Durán Bohórquez siempre explicó con claridad las circunstancias

que rodearon su desempeño en la empresa, particularmente la gran carga tributaria de la firma para cuando llegó a la gerencia, la necesidad de cubrir las deudas con los dineros retenidos por concepto de IVA y retefuente y la imposibilidad de pagar las obligaciones dados los múltiples problemas por los que atravesó la firma, antes y durante su estancia. No obstante, el fallador tergiversó la realidad de lo ocurrido y señaló sin fundamento que su defendida desvió los dineros recaudados y por haber permanecido en el cargo tres años fue quien acumuló deudas y pretendió cubrirlas con los dineros nuevos que recibía. Sostiene que los hechos y los documentos demuestran lo contrario, toda vez que en mayo de 1997 la empresa tenía una deuda de $38’000.000.oo pero la procesada fue condenada por el valor de $5.421.560.oo, lo que indica que en su ejercicio logró recuperar deudas anteriores y por circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito no le fue posible ponerse al día. El fallador distorsionó la realidad del expediente al pretender que su defendida dejara de cumplir obligaciones de primer orden como el pago de salarios, seguridad social, cajas de compensación etc., para congraciarse con la DIAN. 4.1.3. El sentenciador incurrió en un error de apreciación en el análisis de las manifestaciones de Martha Edith Durán y de otras pocas probanzas, desconociendo otras de las allegadas; y concluyó que la norma sanciona penalmente al retenedor del IVA y retefuente que no consigne dichos dineros a la DIAN y por ello la

procesada como gerente de Aires Santander Ltda. era responsable. Asegura que la prueba no fue valorada en conjunto y ello vulneró la ley sustancial, tampoco se estimó que la procesada actuó bajo una causal de justificación y que su conducta estuvo desprovista de dolo. Lo anterior llevó a proferir una sentencia en sentido equivocado, razón por la que solicita se case el fallo y en su lugar se absuelva a Durán Bohórquez del cargo de peculado por apropiación. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 4.2.- Segundo cargo Al amparo de la causal segunda, el censor demanda la sentencia por estimar que no está en consonancia con los cargos formulados en la acusación lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 133 y 40-1 del entonces vigente Código Penal, y el artículo 404-1 del C. de P. P., que consagra la posibilidad de variar la calificación provisional. Anota que antes de entrar en vigencia el nuevo código de procedimiento penal el fiscal no podía variar la calificación realizada, acá la audiencia pública se realizó el 14 de mayo de 2002 en vigencia del nuevo procedimiento penal, y en esta diligencia el fiscal en cambio de proceder a cambiar la calificación jurídica provisional solicitó absolución, por lo que al tenor de las nuevas normas lo que se produjo fue una variación equivalente a la falta de cargos y a una preclusión de la instrucción. Sin

embargo, el juez condenó. Al no existir formalmente una acusación como consecuencia del pedido de absolución y proferirse sentencia condenatoria, fueron desconocidos preceptos constitucionales y legales reguladores del debido proceso, los artículos 29 C. N., 306 numerales 2º y 3º, 142 numeral 11, y 404 numeral 1º del C. de P. Penal. Por lo anterior considera que se configuró una vía de hecho que fue avalada por el sentenciador de segunda instancia cuando confirmó el fallo. Para el censor se desconoció el artículo 142 numeral 11 del C. de P. Penal, porque las pruebas que se practicaron hicieron variar la calificación y no le era posible al fiscal sobre un mismo aspecto de derecho proferir resolución de acusación y absolución, que para el caso se traduce en el retiro de la acusación. Solicita se case la sentencia y en consecuencia se absuelva a su defendida del cargo de peculado por apropiación. 4.3. Tercer cargo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 Con sustento en la causal tercera de casación, el recurrente demanda la nulidad de la sentencia por estimar que se incurrió en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. Para el censor la absolución solicitada en la audiencia pública por el fiscal debió entenderse como una variación de la calificación jurídica provisional en consonancia con las nuevas normas, en buen juicio una preclusión de instrucción, pero el

sentenciador no hizo pronunciamiento alguno. No puede pregonarse la consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusación, porque esta dejó de existir ante la solicitud de absolución, razón por la que no debió producirse la sentencia sino en cambio decretado la nulidad. Ante dicha petición en la audiencia pública, lo correcto era haber corrido traslado de dicha variación a los demás sujetos procesales. El juez se extralimitó en sus funciones y desconoció el alcance y sentido filosófico del artículo 404 -1 del nuevo Código de Procedimiento Penal al tiempo que vulneró el artículo 207 numeral 2º ibídem, con lo que se presentó una vía de hecho avalada por el Tribunal. Igualmente se desconoció el artículo 142 numeral 11 del C. de P. Penal, en razón a que se practicaron pruebas que dieron lugar a variar la calificación por parte del fiscal. Dice que un fiscal, bajo un mismo punto de derecho, en un mismo proceso no puede proferir resolución de acusación y a la vez pedir absolución, pues para el caso concreto corresponde al retiro de la acusación. Por lo anterior solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad a partir del auto que dispuso el cierre de investigación para que el fiscal califique los hechos conforme a lo sucedido en audiencia pública, pues repite, una petición de absolución no es otra cosa que una resolución de preclusión de instrucción. 4.4. Cuarto cargo Apoyado en la causal tercera demanda la actuación por considerar que se incurrió en una nulidad sustancial que afecta el debido proceso, al aceptar la admisión de parte Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9

Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 civil constituida por la Administración de Impuestos Nacionales DIAN, pese a que dicha entidad paralelamente realizaba cobros coactivos de las obligaciones, es decir ejercieron dos acciones civiles contra una misma entidad, una la del cobro coactivo y otra la acción civil en el proceso penal. Sostiene que el instructor cuando aceptó la parte civil debió haber verificado si se estaba adelantando un cobro coactivo para eliminar la posibilidad de que la DIAN al tiempo ejerciera el cobro coactivo de los dineros adeudados por Iva y Retefuente y reclamara el derecho en la parte civil. La DIAN abusó de la facultad que la ley le otorga de constituirse en parte civil, pues debió agotar el proceso coactivo, con lo que atentó contra el debido proceso y vulneró garantías procesales. Tampoco se corrió traslado a la parte demandada para que contestara y solicitara pruebas, lo que desconoció el debido proceso, el derecho de defensa, el de contradicción y lo regulado en el artículo 58 inciso 6º, el 306 numerales 2º y 3º del C. de P. Penal y el artículo 29 constitucional. Por lo anterior solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad a partir de la admisión de la demanda de parte civil para que se corrija el trámite y se garanticen los derechos desconocidos. 5.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA En sede de casación, el principio de prioridad implica respetar un orden lógico de

manera que las nulidades deben alegarse en primer lugar porque comportan el retroceso de la actuación y la reconstrucción desde la etapa que se considera viciada y dentro de éstas deben proponerse con prelación las que comprometan en forma más amplia la actuación. Esta regla técnica elemental fue desconocida por el recurrente que optó por demandar dos nulidades por violación al debido proceso en los cargos tercero y cuarto, pese a que inicialmente planteó inconformidades por las causales primera y segunda. No obstante, tal circunstancia no inhibe a la Delegada para ocuparse de los cargos en el orden que debieron formularse. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 5.1. Tercer cargo. Nulidad. El censor reclama la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción, al amparo de la causal tercera de casación por vulneración al debido proceso. Considera que el fiscal modificó la acusación formulada en la providencia calificatoria cuando en la audiencia de juzgamiento solicitó la absolución de la procesada aduciendo que el hecho se había cometido de manera culposa. En criterio del censor la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad ante la comprobada existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso y de ahí que la causal tercera sea la vía atinada para su enunciación, sin embargo es errada la solución que propone a partir del cierre de la investigación cuando es ajeno al

momento procesal de la irregularidad que denuncia. Y lo más importante, el desarrollo del cargo lo llama a fracasar, en tanto las argumentaciones del casacionista riñen con la estructura del proceso penal edificada en el Decreto Ley 600 de 2000. En efecto, el artículo 400 del citado ordenamiento procesal reza que una vez ejecutoriada la resolución de acusación el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal, calidad que lo lleva a intervenir en el juicio en igualdad de condiciones con los otros sujetos, salvo la posibilidad acusatoria que detenta para variar la calificación jurídica provisional de los hechos. Pero la etapa de la causa queda a cargo y dirección del juez, es de su resorte el estudio del expediente previo a la audiencia preparatoria, la decisión frente a las solicitudes de nulidad y de pruebas en la audiencia preparatoria, así como la oficiosidad en la materia, la conducción en la audiencia pública de juzgamiento y la resolución de peticiones y recursos previos a la toma de la sentencia que resuelve el extremo procesal (Arts. 400 ss. C. de P. P.). En esta oportunidad el juez puede optar por proferir sentencia de condena o absolución, sin que lo ate ninguno de los pedimentos planteados por los sujetos procesales. Prevé la codificación en cita, en su artículo 404, la variación de la calificación jurídica provisional de los hechos una vez concluida la práctica de pruebas en la audiencia. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 La variación es de competencia del fiscal y la hace por iniciativa propia o a petición del juez, pero si en este último caso el fiscal no está de acuerdo, el juez en forma expresa deja sentado su criterio para que sea objeto de contradicción por los sujetos intervinientes y posibilite una futura congruencia entre su postura reformatoria y la sentencia. 1, Nada de esto ocurrió en el asunto que se examina y por tanto cobra vigencia la pieza acusatoria para efectos de la congruencia que debe existir al proferir el juez la sentencia. La audiencia pública se inició y terminó sin que el fiscal, ni el juez manifestaran en forma expresa una postura reformatoria de la calificación jurídica provisional de los hechos. Sucedió sí que el fiscal y la defensa reclamaron del juez una sentencia absolutoria, y en forma contraria el representante de la parte civil pidió sentencia condenatoria. Pero el pedido absolutorio de la fiscalía no equivale a la variación de la calificación de la que se ocupó la resolución acusatoria, ni tiene poder vinculante para el juez ni en punto de congruencia, ni en punto de la determinación. Es absurdo sostener que la petición fiscal era equivalente a una preclusión cuando ya el fiscal había perdido la facultad decisoria para precluír. Es una mera petición que obedece a la particular naturaleza de la que está investido el ente fiscal en el sistema procesal de 2000, en el que así como es su deber investigar lo favorable también lo es lo desfavorable al procesado, puede o no acusar, no está obligado a sostener la acusación en el juicio y

por ende, solicitar condena, sino que puede, dado el caso, reclamar la absolución. A propósito del tema, la Corte ha señalado lo siguiente: “Por ello, en nuestro singular sistema de tendencia acusatoria, el proferimiento de la resolución de acusación por el fiscal no implica que ineluctablemente deberá sostener una "actitud acusatoria" en el curso del juzgamiento, pues la Constitución Política le señala como función a Fiscalía General de la Nación la de "investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes", pero siempre con la recurrente aclaración de que la acusación se asuma "si hubiere lugar" a ella (arts. 250-2 y 251-1). “Consecuentemente, el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal señala que el fiscal podrá invocar cesación de procedimiento o absolución, manifestación legal que también destaca y a la vez 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto 14 de febrero de 2002, Rad. 18457, M.P. Jorge. E. Córdoba Poveda Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 es el resultado de la caracterización constitucional de la Fiscalía como autoridad objetiva, en el sentido de que está obligada a investigar tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio al imputado (art. 250, inciso final). Además, dentro de la configuración

constitucional de la acción penal, la pretensión punitiva es apenas una de las posibilidades de su ejercicio, pues, si aquella se entiende como requerimiento de jurisdicción, también cuenta la potencialidad de solicitar y obtener la cesación de procedimiento y el fallo absolutorio. La Sala ha dejado claro en pronunciamientos anteriores que el ejercicio de la acción penal no sólo es pretensión punitiva (sentencia de condena), ni que ésta se encuentre condicionada por la "actitud acusatoria" de la Fiscalía en el desarrollo del juicio, y así, en sentencia de única instancia fechada el 8 de septiembre de 1993, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Ricardo Calvete Rangel, se dijo lo siguiente: "Esto significa que el fiscal tiene el control total de la situación hasta la calificación del mérito del sumario, lo cual puede hacer precluyendo la investigación o profiriendo resolución de acusación. Si la decisión que toma es esta última, el proceso pasa a manos del juez y las facultades del fiscal se reducen a las de cualquier sujeto procesal, estando entre ellas la de solicitar cesación de procedimiento o en la audiencia la condena o absolución del acusado, tal como lo señala el artículo 129 del estatuto procesal y se desprende de la Constitución Nacional al ordenar que se acuse pero a los presuntos responsables, ya que el hecho de haber formulado pliego de cargos no le impide que atendiendo a las pruebas recaudadas en el juicio o al nuevo estudio del caso, llegue a la conclusión de que hay razones de peso para absolver. "Para que la petición de absolución presentada por el fiscal tuviera efecto vinculante

se tendría que reemplazar el artículo 129 por otra norma que así lo ordenara. "En la actualidad, su petición no obliga al juez, y si es absolutoria ello no significa que los cargos hayan desaparecido, pues éstos están formulados en la resolución de acusación y se resuelven en la sentencia, de ahí que el artículo 456 ibídem diga que, 'finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en la audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes'. "Dentro de las diversas modalidades que son posibles en un sistema procesal de tendencia acusatoria, la escogida por nuestro legislador otorga al fiscal la potestad Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrea 5 No 15-80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación Martha Edith Durán Bohórquez Rad. 20.778 de formular cargos o precluir la instrucción, pero una vez el proceso pasa a la etapa del juicio, la decisión corresponde exclusivamente al juez, quien consultará la evidencia recaudada y las alegaciones de las partes, sin que ninguna restrinja su autonomía para decir"2. En suma, la congruencia se predica entre la sentencia y la resolución de acusación o su variación por parte del fiscal o la postura del juez en la audienc