PGN - PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE - Reconstrucción del trámite legislativo

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LEY APROBATORIA DE PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contra norma que estipula tasa por servicios de coordinación y realización de consulta previa PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Reconstrucción del trámite legislativo evidencia que la norma no fue incluida en el inicio de los debates DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Alcance e importancia de participación de las comunidades éticas en las decisiones que los afectan directamente DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Imposición del pago de una tasa de servicios para interesados en adelantarla CONSULTA PREVIA-Afectación directa por imponer tasa para su ejercicio Imponer una tasa para acceder a la consulta previa, implica una clara vulneración de derechos y garantías constitucionales, y supedita un derecho fundamental a la capacidad de pago como si se tratara de la prestación de un servicio que debe ser retribuido al Estado… …Así, aunque es claro que por virtud de la Constitución (art. 338 CP), el legislador puede imponer contribuciones, y en consecuencia, puede establecer tasas para gravar servicios, no tiene la potestad para gravar el acceso a un derecho fundamental, aunque este implique costos por parte del Estado… …Así las cosas, la Procuraduría concluye que el vicio de inconstitucionalidad relativo al principio de legalidad tributaria se configura por cuenta de la imposición de una tasa a un derecho fundamental, asimilándolo a un servicio público que requiere retribución, lo que no cumple con los presupuestos constitucionales en materia impositiva y por lo tanto debe ser

declarado inexequible VIOLACION A LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Desconocimiento por parte de la norma acusada Concepto Nro. Bogotá, D.C., 17 de marzo de 2020 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia. Pacto por la Equidad.”.

Actores: Camila Zuluaga Hoyos y otros.

Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA.

Expedientes: D-13587 y D-13602.

Concepto No. 6719 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, en mi condición de Procurador General de la Nación, rindo concepto en relación con la demanda instaurada, a través de apoderado, por los ciudadanos Camila Zuluaga Hoyos, María Alejandra Vargas Corredor, Juan Felipe Parra Rosas, Andrés Rodriguez Morales, Alexander López Maya, Karen Rosero Narváez y Jhonfaber Parrado Castillo, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 constitucional, y numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 161 de la Ley 1955 de 2019, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1955 DE 2019 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 161. TASA POR LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA. El interesado en que se adelante una consulta previa deberá pagar al Ministerio del InteriorFondo de la Dirección de Consulta Previa que se constituya como patrimonio autónomo a través de un contrato de fiducia mercantil, una tasa por los servicios de coordinación para la realización de la consulta previa y por el uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades. Los recursos del cobro de esta tasa entrarán al Fondo de la Dirección de Consulta Previa y serán utilizados para sufragar los servicios a los que hace referencia el presente artículo. De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, la tasa incluirá: a) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para realizar la ruta metodológica y la preconsulta, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. b) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para el desarrollo del procedimiento de consulta previa, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. 2 Concepto Nro. c) Los costos correspondientes al uso y acceso a la Información sobre presencia de comunidades. Los costos señalados en el literal b) del presente artículo se calcularán de conformidad con la ruta metodológica acordada entre las partes y la preconsulta. A este cálculo se adicionará un porcentaje del 1% del valor inicial para imprevistos. El costo señalado en el literal c) del presente artículo corresponderá al 1% del valor final de los componentes a) y b).

El Ministerio del Interior deberá fijar anualmente el valor de los honorarios y viáticos de los profesionales contratados para llevar a cabo el procedimiento de la consulta previa. La tarifa será liquidada en dos etapas. En una primera se determinará el valor de los costos señalados en el literal a) que deberá ser pagada antes del inicio del trámite. Una segunda correspondiente a los numerales b) y c) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al acuerdo de la ruta metodológica.”.

1. Planteamientos de las demandas

1.1 Expediente D-13587 Para los accionantes, el artículo 161 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo es inconstitucional porque viola la reserva de ley estatutaria (art. 152 CP), desconoce el principio de unidad de materia (art. 158 CP), el derecho al acceso a la información y a la participación democrática (art. 74 CP), y los principios de legalidad y equidad en materia tributaria (art. 338 CP). Como sustento del concepto de violación exponen, en síntesis, los siguientes argumentos. Los demandantes aducen que la norma acusada desconoce que la consulta previa es un derecho fundamental, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias oportunidades, y que por lo tanto debe ser regulado a través de una ley estatutaria. Estiman que el artículo 161 de la Ley del PND afecta el núcleo esencial de este derecho y limita su acceso, y tiene incidencia en los compromisos internacionales que Colombia adquirió en el Convenio 169 de la OIT. En el mismo sentido, sostienen que se vulneran los derechos fundamentales al acceso a la información y a la participación democrática porque la tasa que se

impone en la norma acusada incluye “[l]os costos correspondientes al uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades”, elemento esencial para adelantar el proceso de consulta previa, así como los procedimientos que lo anteceden. Respecto a la vulneración del principio de unidad de materia señalan que el enunciado normativo “no tiene relación directa e inmediata con la parte general del PND, ni con los objetivos lineamientos plasmados en este”. De una comparación de los objetivos generales y las bases el PND concluyen que existe una “desarticulación 3 Concepto Nro. del artículo 161 como norma instrumental, con las normas generales de planificación, ya que no guarda un nexo con las metas que trae el Plan”. Además, aducen que la norma no es proporcional ni razonable, pues la tasa a la consulta previa pretende asimilar este derecho fundamental a un servicio prestado por el Estado, que debe ser retribuido. En cuanto al cargo relativo a la vulneración del principio de legalidad tributaria, sostienen que la norma no determina con suficiente claridad y precisión los elementos esenciales del tributo, pues no se delimita la base gravable y no se respeta el principio de certeza en materia tributaria. Exponen que el tributo a la consulta previa desconoce la equidad tributaria porque no se tiene en cuenta la capacidad económica el contribuyente. 1.2 Expediente D-13602 Los demandantes solicitan que se declare inexequible el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 es inconstitucional porque desconoce los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de

la OIT, desconoce el derecho a la participación de las comunidades étnicas, la reserva de ley estatutaria (art. 152 C.P.), la obligación de consulta a los grupos étnicos (arts. 40, 93 y 330 C.P.), contraría el principio de confianza legítima (art. 83 C.P.), y porque violó el principio de consecutividad (art. 157 C.P.). Sostienen que la consulta previa es un derecho fundamental que tiene relación directa con la identidad cultural de las comunidades étnicas, y que en ese contexto se resalta la importancia de que el Estado garantice de manera efectiva la materialización del derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales. En primer lugar, aducen que la tarifa a la consulta previa no fue consultada con las comunidades a pesar de que la medida los afecta de manera directa, y porque además, la norma se expidió con un “vicio en el procedimiento legislativo, por cuanto como se desprende de las Actas de las Mesas de Concertación con los Grupos Étnicos, en ningún momento se consultó dicha tarifa a las comunidades, es más la inclusión del artículo 161 se realizó en la ponencia de segundo debate del proyecto de ley y no estaba en el proyecto que fue radicado desde un comienzo”. Agregan que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en respuesta a una petición presentada por el senador Alexander López, justificó la imposición de la tasa en la aplicación del Convenio 169 de la OIT y en el cumplimiento de una orden de la Sentencia SU-123 de 2018 dirigida al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, con el fin de que se efectuaran ajustes encaminados a que la Dirección contara con autonomía e independencia administrativa y financiera. En el mismo

escrito, el Ministerio manifestó que el propósito de la tasa es la repartición de cargas por la prestación de un servicio. 4 Concepto Nro. Para los accionantes, la respuesta de la Dirección evidencia los vicios de constitucionalidad de la norma, la carencia de justificación de la medida y refleja las vulneraciones a los derechos de las comunidades étnicas. En este sentido, señalan que el artículo acusado vulnera el núcleo esencial del derecho a la consulta previa y lo restringe de manera desproporcional. A juicio de los accionantes la tasa objeto de estudio vulnera el principio de confianza legítima pues las comunidades y los pueblos étnicos asumen de buena fe que tendrán acceso a su derecho fundamental sin restricciones ni barreras. En sus propias palabras la norma “desconoce el principio constitucional de confianza legítima al crear un mandato antinómico respecto al imperativo constitucional enunciado en el artículo 334 al cambiar intempestivamente las condiciones de los sujetos activos en el ejercicio del derecho a la consulta previa, usando como limitante la adjudicación de una tarifa por razones de sostenibilidad fiscal y […] a su paso restringe y supedita el fin y objeto de un tratado internacional al cumplimiento de exigencias que desbordan por mucho el margen de discrecionalidad del Estado Colombiano”. Por último, respecto de la reserva de ley estatutaria, los demandantes sostienen que las materias relacionadas con derechos fundamentales deben ser reguladas de manera exclusiva a través de una ley estatutaria, como ocurre con la consulta previa y el derecho a la participación de los grupos étnicos.

2. Problemas jurídicos

De conformidad con los planteamientos de las demandas, el Ministerio Público considera que a la Corte Constitucional le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: - ¿En el trámite legislativo que dio origen al artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 se desconoció el principio de consecutividad (art. 157 C.P.)? - ¿El artículo 161 de la Ley 1955 de 2019, que creó una tasa por la realización de la consulta previa desconoce el derecho fundamental a la consulta previa (art. 93 CP y arts., 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT), el derecho al acceso a la información y a la participación democrática de los pueblos indígenas y de las comunidades étnicas (art. 74 CP), el principio de buena fe y confianza legítima (art. 83 CP), la reserva de ley estatutaria (art. 152 CP), el principio de unidad de materia (art. 158 CP), y los principios de legalidad y equidad en materia tributaria (art. 338 CP)?

3. Concepto del Ministerio Público 3.1. Cargo por violación del principio de consecutividad (art. 157 C.P.).

5 Concepto Nro. En primer lugar, para resolver el problema jurídico relativo al presunto vicio en el procedimiento legislativo del artículo 161 de la Ley 1955 de 2019, la Procuraduría hará una reconstrucción de los aspectos relevantes del trámite legislativo sobre aspectos relacionados con la consulta previa en el trámite legislativo e la iniciativa que contenía el proyecto de ley del plan. 3.1 Tramite en la Cámara de Representantes

En el trámite legislativo en la Cámara de Representantes está probado lo siguiente:

1. El Proyecto de Ley número 311 de 2019-Cámara quedó consignado en la Gaceta 33 del 7 de febrero de 2019, allí se plasmó el articulado, las bases, objetivos y estrategias del Plan Nacional de Desarrollo, sin que exista registro de la tasa por la realización de la consulta previa que posteriormente se convirtió en el artículo 161, hoy demandado.

2. En la misma Gaceta se incluyó el “Acta de la Décimo Segunda Sesión Plenaria

del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar a las Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras”, así como el “Acta de sesión de Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas”.

3. En la página 128, donde se desarrolla el literal P sobre “Tema público, político y participación”, específicamente en el P13., quedó registrada la siguiente observación: “El Gobierno Nacional no tiene dentro de su agenda legislativa, modificaciones a la Consulta Previa”.

4. En la Gaceta 130 del 19 de marzo de 2019, se publicó la ponencia negativa sobre el Proyecto de Ley. Como consta en la página 6, punto 3.2., los congresistas que presentaron el informe de ponencia negativa, afirmaron que “las bases de Consulta Previa que socializaron con las comunidades no son las mismas que se terminan radicando; por otra, las comunidades étnicas han expresado en diferentes reuniones con los parlamentarios de la bancada

alternativa su descontento al no verse reflejados ni en las bases ni en el articulado, y que las actas de protocolización hayan sido sumidas a los anexos”.

5. En la Gaceta 133 del 16 de marzo de 2019, se publicó el informe de ponencia negativa para primer debate del Proyecto de Ley y se solicita su archivo.

6. La Gaceta 136 del 20 de marzo de 2019, da cuenta de la publicación de ponencia del proyecto. En la página 489, literal H29, quedó registrado en el subcomponente “sistema de comunicación e información indígena”, como estrategia para garantizar los derechos a la participación y a la consulta previa, “libre e informada de cara a los programas, proyectos, actos administrativos y medidas legislativas que conciban y desarrollen las entidades del gobierno

6 Concepto Nro. (SIC) en materia de comunicación de conformidad con el convenio 169 de la OIT y la reiterada jurisprudencia constitucional colombiana al respecto”.

7. En la página 491, literal I1, se acordó en relación con el subcomponente de política pública de derechos humanos de los pueblos indígenas, que “El Ministerio del Interior brindará las garantías presupuestales para la realización de la Consulta Previa de la Política Integral Pública de DDHH para Pueblos

Indígenas”.

8. En la página 492, literal B7, se describe una estrategia para la garantía del derecho a la consulta previa, libre e informada. Quedó registrado como acuerdo entre las partes lo siguiente: “El Ministerio del Interior continuara (SIC) garantizando de acuerdo al bloque de constitucional (SIC) y a la jurisprudencia

y en cumplimiento a las órdenes judiciales, el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y Autoridades Indígenas”.

9. En la Gaceta 211 del 29 de abril de 2019, se publicó el texto definitivo aprobado en primer debate. No se evidencia registro de alguna norma sobre la tasa por realización de Consulta Previa.

10. En la Gaceta 273 del 26 de abril de 2019 se registró el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes.

11. En la Gaceta 293 del 2 de mayo de 2019, se publicó el texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes. En el texto no se evidencia regulación sobre la tasa para realizar la consulta previa. 3.2 Trámite en el Senado de la República

1. En la Gaceta 315 del 7 de mayo de 2019 se publicó el texto definitivo aprobado en sesión plenaria del 2 de mayo de 2017 del Proyecto de Ley 227 de 2019/ Senado.

2. En la página 106 se introduce el artículo demandado que en el Proyecto de Ley correspondía al artículo 338, esto es, “Tasa por la realización de la

Consulta Previa”. Una vez efectuada la reconstrucción del trámite legislativo del Proyecto de Ley en relación con el artículo sub examine, la Procuraduría constata que la tasa por la realización de la Consulta Previa no fue incluida desde el inicio de los debates, y no quedó consignada en el texto definitivo aprobado en la Cámara de Representantes, razón por la cual se vulneró el principio consecutividad e identidad flexible. De acuerdo con estos principios, aunque es posible efectuar modificaciones a los

proyectos de ley en el trámite legislativo, estas modificaciones deben guardar relación de conexidad con los textos que ya fueron aprobados. La Corte Constitucional ha sostenido que “si bien el principio de identidad flexible permite a las comisiones y a las plenarias de cada cámara hacer modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos en curso, en virtud del principio de unidad temática, esos cambios sólo pueden producirse si versan sobre la misma materia general del proyecto”. 7 Concepto Nro. Así las cosas, se evidencia que la tasa por la realización de consulta previa, no cumple con los requisitos mencionados pues no tiene relación con las bases y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo y no fue debatida desde el inicio del trámite legislativo. Es más, para la Procuraduría el artículo 161 es contrario a los propósitos consignados en el proyecto, pues como quedó probado [hechos 8 y 9], el Gobierno Nacional se comprometió a brindar las garantías presupuestales para la realización de la Consulta Previa de la Política Integral Pública de DDHH para Pueblos Indígenas y se comprometió a garantizar este derecho de conformidad con el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia. Adicionalmente, la tasa es inconstitucional porque el Gobierno Nacional debió consultar a las comunidades étnicas sobre la implementación de la norma, en tanto es una medida que genera una afectación directa a dichos pueblos, tal como se estipula en el ordenamiento constitucional. No obstante, como quedó acreditado, el artículo 161 fue incluido en la ponencia de segundo debate del Proyecto de Ley y por

lo tanto no existió consulta o diálogo con las comunidades étnicas al respecto, pues el proyecto que se puso a su consideración no incluía la tasa objeto de análisis, a pesar de que evidentemente constituye una medida que los afecta de manera directa. Por estas razones, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare inexequible este artículo por las razones expuestas.

4. Cargos por desconocimiento del derecho fundamental a la Consulta Previa, el principio de confianza legítima, el acceso a la información, la reserva de ley estatutaria y el principio de legalidad del tributo Para la Procuraduría, todos los cargos están relacionados entre sí, razón por la cual se resolverán en un mismo acápite y se hará mención general a cada uno.

De conformidad con el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, el Estado colombiano adquirió el deber de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas legales o administrativas que los afecten de manera directa. Esta obligación constitucional, implica la implementación de mecanismos y procedimientos adecuados que garanticen de manera eficaz la participación de las comunidades étnicas y proporcionar los recursos para estos fines1. Otros instrumentos de derecho internacional, incluyen compromisos claros relativos a la protección de las comunidades étnicas y la garantía de sus derechos fundamentales. Por ejemplo, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos y Culturales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, contribuyen a determinan el alcance del derecho a la libre determinación de los

1 Cfr. Artículo 6. 8 Concepto Nro. pueblos, el cual se concreta en la toma de decisiones sobre su propio desarrollo económico, social y cultural2, en el marco de la Constitución. La Consulta Previa materializa varios mandatos constitucionales como la participación (art.1 CP), la protección de la diversidad cultural y étnica (art. 7 y 70 CP), y la autodeterminación de los pueblos indígenas (art. 330 CP), entre otros. Asimismo, la Corte ha reconocido que es un derecho fundamental cuya base es la protección de los pueblos indígenas y tribales, en su condición de sujetos de especial protección en condición histórica de vulnerabilidad.3 Concretamente, la consulta previa implica que: “(…) las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas4”. La Corte Constitucional, a través de varias sentencias ha desarrollado el alcance del derecho fundamental a la Consulta Previa y ha explicado la importancia de que las comunidades éticas participen de las decisiones que tienen la virtualidad de afectarlos de forma directa. Esto no implica un derecho de veto por parte de los pueblos, como tampoco una autorización para los Estados de imponerse sobre las minorías, sino que funciona como un diálogo intercultural constructivo, flexible e informado5. En otras palabras, la materialización del derecho a la consulta previa requiere la garantía de otros derechos conexos, sin los cuales no podría llevarse a

cabo del proceso, y parte de la buena fe y la confianza legítima que se presume de todas las actuaciones. Ahora bien, el artículo 161 demandado, impone el pago de una tasa a quienes estén interesados en adelanta una consulta previa. Esta tasa será calculada en función de los costos de los servicios que se requieren para llevar a cabo la consulta, así como el uso y el acceso a la información sobre las comunidades (trámites de pre consulta). 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. 3 “Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional. Esta Corte ha advertido que esta protección se deriva de la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión).” Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011. 4 Ibídem. 5 “El derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizada para imponer una decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación, sino que deberán ser tenidas como una ocasión

propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la política estatal de erradicación de cultivos ilícitos consideren el derecho de los pueblos indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha política debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus territorios”. Corte Constitucional, Sentencia Su-383 de 2003. 9 Concepto Nro. La norma bajo análisis invoca el artículo 338 de la Constitución Política, relativo a la capacidad impositiva del Estado, para incluir los siguientes ítems a efectos de calcular el monto a pagar: “a) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para realizar la ruta metodológica y la preconsulta, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. b) Los costos de honorarios de los profesionales necesarios para el desarrollo del procedimiento de consulta previa, así como, los costos de viáticos y gastos de viaje de traslado de los mencionados profesionales. c) Los costos correspondientes al uso y acceso a la Información sobre presencia de comunidades.” Así, bajo el presupuesto errado de que la consulta previa es un servicio y no un derecho fundamental, se entiende que el interesado debe pagar una retribución por la prestación del mismo y asumir todos los costos derivados de dicho servicio. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación evidencia que la disposición acusada es inconstitucional porque desconoce la naturaleza misma del derecho fundamental a la consulta previa, así como los derechos conexos que deben

garantizarse para la efectiva materialización de ese derecho. En efecto, imponer una tasa para acceder a la consulta previa, implica una clara vulneración de derechos y garantías constitucionales, y supedita un derecho fundamental a la capacidad de pago como si se tratara de la prestación de un servicio que debe ser retribuido al Estado. Como se indicó en el numeral 3.1., donde se analizó el vicio en el trámite de la norma acusada, el Gobierno Nacional, adquirió el compromiso de garantizar presupuestalmente la Consulta Previa, esto implica la separación de una partida presupuestal y exige organización y planeación administrativa y financiera. Por lo tanto, la justificación que aporta la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior6, en la que se indica que la tasa responde a las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en el Convenio de la OIT, así como al cumplimiento de una orden de la Corte Constitucional, en la que se exhortó al Gobierno y al Congreso a realizar los ajustes necesarios “para que la institución encargada de otorgar los certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas, cuente con autonomía e independencia administrativa y financiera”, no tiene sustento constitucional válido, pues responde a una interpretación errónea tanto de las obligaciones internacionales en materia de consulta previa, como de la orden 6 Comunicación suscrita por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que obra como prueba en el presente proceso. Jueves 10 de octubre de 2019, OFI19-43914-DCP-2500. 10 Concepto Nro. emitida por el Tribunal Constitucional, que a juicio de la Procuraduría no tiene como

consecuencia el traslado de los costos de los procedimientos a los interesados, asunto que en este caso implica el desconocimiento de derechos fundamentales y mandatos constitucionales. Ahora bien, para la Procuraduría General de la Nación, la norma acusada desconoce la reserva de ley estatutaria (art. 152 CP), porque se trata de una regulación que implica límites y restricciones que afectan el acceso a un derecho fundamental7. Esto es así porque tal como se indicó con anterioridad, la tasa que establece el artículo demandado exige una retribución y capacidad de pago por parte del interesado en la realización de la consulta previa. Así las cosas, se trata de la imposición de una tasa que sin lugar a dudas implica una restricción para acceder a un derecho fundamental y que por lo tanto requiere un procedimiento legislativo especial. Con esto no se está afirmando que la inconstitucionalidad se deriva de que la regulación incluida en el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019, se refiere a un elemento estructural del derecho fundamental, como parecen entender los accionantes, sino que se trata de una limitación que se configura como barrera que impide que los interesados puedan materializar un derecho protegido por el ordenamiento constitucional. En este sentido, es importante recordar que una restricción a un derecho fundamental como la consulta previa y la inclusión de una restricción en una ley que tiene como propósito bases programáticas de política pública y metas de desarrollo macroeconómico, no es admisible constitucionalmente, razón por la cual el catálogo de restricciones debe ir acompañado de una regulación estructural de este derecho fundamental por una ley estatutaria. En efecto, el Ministerio Público considera que establecer una restricción a un derecho

fundamental, demanda por parte del legislador un nivel superior de exigencia en las deliberaciones y requiere una justificación constitucionalmente válida, además de una regulación sistemática. Ahora bien, y en lo que tiene que ver con la violación del principio de legalidad tributaria, el Ministerio Público considera necesario efectuar una aclaración relativa a que independientemente de que a partir de la norma acusada no sea posible determinar la base gravable, el punto del debate se centra en que la justificación utilizada para gravar la consulta previa es el desconocimiento de la calidad de derecho fundamental y su asimilación con un servicio prestado por el Estado, que en consecuencia merece una retribución. Así, aunque es claro que por virtud de la Constitución (art. 338 CP), el legislador puede imponer contribuciones, y en consecuencia, puede establecer tasas para 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011. 11