PGN - PRINCIPIO DE CONSUNCION - Definición

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. SIGIFREDO DE JESUS ESPINOSA PEREZ

E. S. D.

Ref. Casación interpuesta por el defensor de SEGUNDO CABEZA PULIDO, procesado por contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Rdo.: 23765.

Honorables Magistrados: Procede esta Procuraduría Delegada a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 27 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó el fallo de primer grado dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Boyacá), que condenó a Segundo Cabeza Pulido a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa de veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Relatan los autos que el señor Segundo Cabeza Pulido, en su condición de alcalde municipal de Tibaná (Boyacá), tramitó de manera informal un contrato para el suministro de materiales y la construcción de la cubierta en plomo y pino de la sala de rayos X del hospital “Gustavo Romero Hernández” de dicho municipio, con el señor Camilo Enrique Atara, por valor de tres millones quinientos mil pesos

($3.500.000.oo). Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido

De esa manera, sin que se hubiera realizado por escrito el respectivo contrato, conducta violatoria del art. 39 de la Ley 80 de 1993, mediante resolución Nº 606 del 8 de noviembre de 1995, el señor Cabeza Pulido ordenó pagarle a Atara, por concepto de anticipo, el 50% del valor de contrato, o sea, $1.750.000. Un día antes, el 7 de noviembre, se firmó el acta de iniciación de la orden de trabajo del citado contrato, entre el Secretario de Planeación Municipal y el contratista Atara como representante legal de “J&C CAMILO ENRIQUE ATARA”, quien aportó tan solo una póliza de cumplimiento de la Caja Agraria, por la correcta inversión del anticipo, mas no del total del valor del contrato. Además, la póliza presentaba una inconsistencia en cuanto a la fecha de su vigencia y la del contrato. El referido contrato se formalizó hasta el 14 de noviembre siguiente, fecha en la que fue firmado, sin que se consignara la verdad de lo llevado a cabo de manera informal, pues con ello se buscó legalizar hechos cumplidos. Finalmente, el contratista no se cumplió las obligaciones contraídas. El 5 de abril de 2000 el señor Bladimir Orlando Rojas Ortega, Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría de Boyacá, formuló denuncia penal por los anteriores hechos, la cual originó la resolución del 26 de abril siguiente, mediante la cual la Fiscalía 34 Delegada con sede en Ramiriquí (Boyacá) ordenó la práctica de diligencias preliminares, y el mismo despacho, el 6 de febrero de 2001, abrió la correspondiente investigación penal.

Vinculado mediante indagatoria el señor Segundo Cabeza Pulido, el 9 de julio de 2001 le fue resuelta situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional. Sin embargo, previa solicitud, el 24 de septiembre del mismo año, fue sustituida dicha medida por detención domiciliaria, previa caución prendaria. Declarado el cierre de investigación, el 5 de diciembre de 2001 la fiscalía instructora profirió resolución de acusación contra Cabeza Pulido, como autor del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Impugnada esta decisión por el defensor del procesado, el 12 de noviembre de 2 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido 2002 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja declaró desierto el recurso. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, el cual, cumplida la audiencia pública de juzgamiento, el 8 de abril de 2003 dictó sentencia condenatoria de primera instancia contra Segundo Cabeza Pulido, imponiéndole cuatro (4) años seis (6) meses de prisión, multa de veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, al encontrarlo responsable del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, previsto en el art. 146 del Decreto Ley 100 de 1980. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Tunja, al resolver el

recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor. Contra la mencionada sentencia de segunda instancia fue interpuesto recurso extraordinario de casación.

2. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación, el censor considera que la sentencia impugnada se profirió en el marco de un proceso viciado de nulidad, “proveniente de un error de facto, creador de un falso juicio de identidad, con violación directa de la ley, por cuanto dio aplicación o selección indebida de un precepto sustancial incriminante, impropio e ilegal.” (fl. 167). También estima violados los arts. 29 de la Constitución; 6, 54 y 55 del C. Penal y 306-2, 307, 308, 397 y 398 del C. de P.

Penal. Sostiene el recurrente que se presentó un error en la adecuación típica de la conducta que se imputa al procesado, pues esta no configuró delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, sino un peculado atenuado por la cuantía (art. 397 del Código Penal). Esta especie delictiva es mas favorable al sindicado, pues contempla una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, mientras que en la celebración indebida de contratos (art. 410 ibídem), la pena asignada es de cuatro (4) a doce (12) años. 3 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido Lo anterior resulta evidente, en opinión del actor, ante el hecho de que al contratista Camilo Enrique Atara se le dictó providencia inhibitoria, al considerar la Fiscalía que este no incurrió en enriquecimiento indebido.

Sostiene el demandante que el Tribunal aceptó el error, pero persistió en él, al indicar que la conducta desplegada por el procesado Cabeza Pulido está descrita en el art. 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por los arts. 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, Código Penal vigente para la fecha de los hechos, e igualmente tipificada en el art. 397 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000), con la denominación de peculado por apropiación. El Tribunal señala que, de acuerdo con el análisis y valoración de la prueba, se demostró que Cabeza Pulido, en su calidad de alcalde municipal de Tibaná, se apropió de $1.750.000 en provecho del contratista Camilo Enrique Atara, aprovechando la disponibilidad jurídica que tenía como ordenador del gasto público (f. 135). Aduce el casacionista que el Tribunal reconoce la irregularidad al afirmar en la sentencia que se erró en la denominación jurídica de la conducta, es decir, en la calificación por la cual se acusara y juzgara en primera instancia a Cabeza Pulido. Sin embargo, no decretó la nulidad, con lo que infringe el art. 307 del C. de P. Penal, que ordena la declaratoria de oficio de las nulidades. El ad quem afirmó que no era procedente anular la actuación, al no considerar afectada la estructura del proceso, sino que debía emitir el fallo conforme a la calificación jurídica prevista en el resolución de acusación, en guarda del derecho de defensa, al estar vedado al juez agravar la responsabilidad del acusado, con lo cual se garantiza la congruencia entre acusación y sentencia.

Estima el recurrente que el Tribunal incurrió en grave error al afirmar que es más grave el peculado que la celebración de un contrato sin los requisitos legales, pues este delito, de acuerdo con el art. 410 del C. Penal, tiene prevista una pena de cuatro a doce años de prisión, mientras que frente al peculado, de acuerdo con el inciso final del art. 397 del C. Penal, si lo apropiado no supera 50 salarios mínimos legales mensuales, la pena es de cuatro a diez años. Cincuenta salarios 4 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido equivalían a $5.946.675, y el monto de la cuantía recibida por Atara es de $1.750.000. Agrega el censor que el calificar, como lo hizo la fiscalía, sin reconocer la favorabilidad del art. 379 frente al 410 del C. Penal, es el fundamento de la nulidad invocada, y reitera que el Tribunal ha debido aplicar el art. 397 del Código Penal, y no el 410 ídem. Con base en lo anterior, el actor solicita a la Corte declarar la nulidad del fallo de segundo grado.

3. EL CONCEPTO Cargo Único No le asiste razón al casacionista al solicitar que la Corte case la sentencia impugnada, apoyado en que la misma se dictó en un juicio viciado de nulidad, producto de una errónea calificación jurídica de la conducta imputada a Segundo Cabeza Pulido. 3.1 La jurisprudencia ha reiterado que la causal tercera de casación no escapa del rigor técnico propio de las demás causales, en razón de la especial naturaleza de

este recurso extraordinario, por lo que de manera inexcusable el actor debe precisar la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrar la sustancialidad del vicio o irregularidad acusada, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como las razones por las que se hace imperativa la adopción de tan drástica medida.1 El carácter sustancial del vicio se encuentra íntimamente ligado con su trascendencia, la cual constituye principio orientador de la declaratoria de las nulidades (art. 310-2 Ley 600 de 2000), por lo que no basta acreditar la configuración de irregularidades, sino que es necesario demostrar que ellas afectan derechos de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Ver, entre otros, Casación 20046, auto del 11 de febrero de 2004; Casación 25461, auto del 10 de junio de 2006. 5 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido instrucción y el juzgamiento. El recurrente debe demostrar un perjuicio cierto para que prospere la solicitud de anulación, pues de no hacerlo, la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede complementar el libelo. 3.2 La errónea calificación jurídica constituye error in iudicando, por cuanto surge en el acto mismo de juzgar, y su postulación correcta debe hacerse a través de la causal primera de casación “en todos aquellos casos donde le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo, sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa. Esto es, cuando la nueva denominación jurídica –con

independencia del capítulo en el cual esté- sea menos grave que la de la acusación, respete el núcleo central de la acusación básica, y no modifique la competencia o, si se varía, pueda ella prorrogarse por corresponder a un Juez de menor jerarquía, tal y como lo establece el artículo 405 de esa codificación (Ley 600 de 2000). Si, por el contrario, la nueva calificación le resulta más grave al procesado que la prevista en la acusación, o siendo más benéfica altera el núcleo fáctico de la acusación, o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación.”2 3.3 En el presente caso, el libelista acertó al sustentar su reproche en la causal tercera de casación, pues el problema jurídico que aduce se centra en que la conducta imputada al señor Segundo Cabeza Pulido, no constituye delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, sino peculado atenuado por la cuantía, el cual le resulta menos grave, ya que su pena máxima es inferior. Sin embargo, dicha variación modifica el núcleo fáctico del llamamiento a juicio, lo cual obliga la invocación de la citada causal tercera, de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia antes señalada. Ahora bien, a pesar de la correcta formulación del ataque desde el punto de vista de la causal aducida, el libelista no cumple con los requerimientos propios de la

misma, pues no satisface el relativo a la trascendencia del supuesto yerro, como quiera que en su argumento se limita a señalar que el delito de contrato sin 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de junio de 2006, M.

P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. Nº 21392.

6 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido requisitos legales previsto en el art. 410 del C. Penal (Ley 599 de 2000), tiene asignada una pena de prisión de 4 a 12 años, mientras que el de peculado por apropiación, en su modalidad aplicable al presente caso, contemplada en el inciso 3º del art. 397 ibídem, está sancionado con prisión de cuatro a diez años. La sola consideración de los máximos de la pena de prisión, como factor determinante de mayor gravedad del punible de celebración de contrato sin requisitos legales en la ley 599 de 2000, respecto del peculado por apropiación, no resulta admisible como único argumento para demostrar que con la calificación realizada por los operadores jurídicos se causó un ostensible e injustificado perjuicio al procesado, pues los mínimos de pena resultan idénticos en ambas especies delictivas, toda vez que los dos tipos penales tienen previsto un mínimo de cuatro años para quien incurra en tales conductas. En el proceso de dosificación de la pena el Juez Penal del Circuito de Ramiriquí (Boyacá) señaló que en consideración a que solo concurren circunstancias de atenuación punitiva y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, decide

imponerle el mínimo de pena (cuatro años), incrementado en seis meses, en razón a la gravedad de la conducta que lesionó el patrimonio del Estado. Tales consideraciones de igual modo operarían en caso de que el delito a sancionar fuera el peculado por apropiación, razón por la cual la pena de todas formas sería la misma, y por tanto, no se presenta ningún daño particular en la tasación de la pena. 3.4 Desde el punto de vista sustancial tampoco le asiste razón al demandante, pues la censura se apoya en un supuesto análisis desafortunado del Tribunal en relación con la calificación jurídica de la conducta imputada a Segundo Cabeza Pulido, el cual no incide en la legalidad de la actuación, y por ende, no amerita la declaración de nulidad solicitada por el actor. El Tribunal Superior de Tunja, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor contra la sentencia de primera instancia que condenó a Segundo Cabeza Pulido como autor del delito de contrato sin requisitos legales, consideró que la conducta ejecutada por el procesado corresponde en realidad al 7 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido delito de peculado por apropiación, toda vez que el propósito de Cabeza Pulido al celebrar de manera irregular el contrato por el cual se le juzga, no fue otro que apropiarse a favor del contratista de dineros del municipio de Tibaná (Boyacá), haciendo uso de su facultad de ordenador del gasto público. Estima el juez colegiado que la “conducta de trámite y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en el presente caso, se subsume en el peculado por

apropiación, siendo aquella solo el delito medio para obtener este como delito fin…” (f. 137 c. Tribunal). Sin embargo, el ad quem consideró que esa no era esa la oportunidad para variar la calificación, pues el error recayó sobre la especie del delito y no en el género del mismo, ya que en ambos tipos penales el bien jurídico lesionado es la administración pública, “estando demostrado que concurren en la conducta ejecutada por el procesado los elementos que describen este tipo penal (contrato sin requisitos legales); por ello, la Sala considera que no es procedente invalidar la actuación con el remedio extremo de la nulidad, al no estar afectada la estructura del proceso, sino que se debe emitir el fallo conforme a la calificación jurídica que provisionalmente se hiciera en la resolución de acusación, en guarda al derecho de defensa, al estar vedado al juez agravar la responsabilidad del acusado, garantizando así la congruencia entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia.” (fls. 137 a 138 c. Tribunal). Los fragmentos transcritos muestran que a juicio del Tribunal la conducta investigada encuadra dentro de las descripciones típicas de los dos delitos en cuestión, esto es, el peculado por apropiación y contrato sin requisitos legales, decidiendo mantener esta última adecuación típica, consignada en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia, para no agravar la situación del procesado, y mantener de contera la congruencia entre acusación y sentencia. Desde una perspectiva sustancial, lo que el Tribunal pone de presente, sin advertirlo, es la configuración de un concurso aparente de tipos, en cuyo marco la

conducta imputada a Cabeza Pulido pareciera subsumirse a la vez en los dos tipos penales mencionados. Como quiera que el operador jurídico se ve avocado a aplicar uno de ellos y excluir el otro, el juez colegiado, en el presente caso, acertó 8 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido (aunque por una razón diferente), al mantener la calificación plasmada en la resolución acusatoria y en la sentencia condenatoria de primera instancia. En efecto, la doctrina ha construido algunos criterios o principios para solucionar el conflicto que implica determinar la norma aplicable en caso de concurso aparente de tipos, relativos ellos a los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción. Este último consiste en que uno de los tipos penales confrontados, absorbe el desvalor de otro, y lo excluye en su función punitiva. Se enuncia como “Lex consumen derogat legi consumptae”. En el presente caso, el procesado Segundo Cabeza Pulido, en calidad de alcalde del municipio de Tibaná (Boyacá), el 8 de noviembre de 1995 tramitó un contrato estatal sin observar el cumplimiento de los requisitos legales, pues como ordenador del gasto público ordenó y pagó irregularmente a Camilo Enrique Atara la suma de $1.750.000, correspondiente al 50% del valor acordado para el suministro de materiales y la construcción de la cubierta en plomo y pino de las paredes de la sala de rayos X del hospital del citado municipio. Dicho contrato se formalizó casi una semana después de realizado el pago del anticipo, esto es, el 14 de noviembre de dicho año, cuando fue suscrito. Con esto

se infringió el art. 39 la ley 80 de 1993, según el cual, para que el contrato estatal se perfeccione se requiere que su contenido, esto es, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, se eleve a escrito, sin que en el presente evento se registrara una situación de urgencia manifiesta (art. 42 ibídem) que justifique la informalidad en la contratación de la referida obra. Como lo advierte el Tribunal, Cabeza Pulido afirmó que antes del pago del anticipo se suscribieron dos órdenes de trabajo relativas al suministro de los materiales y de la mano de obra, las que debían constar por escrito y ser firmadas por él en calidad de alcalde y ordenador del gasto, lo cual no se demostró en la actuación procesal (f. 137 c. 2ª instancia). 9 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido Adicionalmente, el contratista no cumplió con el requisito de la garantía (Art. 41), pues allegó una sola póliza, relativa al cumplimiento en relación con la inversión del anticipo, la cual mostraba una imprecisión respecto de la fecha de vigencia, al tener una fecha anterior a la iniciación del plazo de la ejecución del contrato, por lo que, de igual manera, vencía antes del cumplimiento del mismo. Además, el anticipo le fue entregado a Camilo Enrique Atara, mientras que la póliza fue tomada a nombre de una persona jurídica denominada “Comercializadora J&C Camilo Atara”, de la cual no se allegó ni siquiera certificado de existencia y representación, quedando sin acreditar la identificación y el domicilio del contratista. En el contrato no se consignó la verdad respecto de lo informalmente ordenado y

pagado como anticipo, correspondiente al 50% del valor total del mismo, es decir, se procuraba así legalizar hechos cumplidos. Tales irregularidades vulneran los principios que orientan y regulan la contratación estatal, específicamente el de responsabilidad, en virtud del cual, “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad…” (art. 26-1 Ley 80 de 1993). La Corte ha sido enfática al señalar que el aspecto objetivo del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales exige la comparación de “ ‘(…) la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1.993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una definición que se extrae de lo valores sustanciales que prevé la Carta’, (Sentencia de diciembre 19 de 2.000, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), por manera que, si de conformidad con el articulo 209 de aquella, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad… es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas… tienen que 10 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración, y en concreto,

cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos”.3 La Corte concluye en la citada sentencia que dentro de la definición del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, también están incorporados de manera preeminente los principios constitucionales y legales de la contratación, en la medida en que “las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración, devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”. El art. 146 del C. Penal de 1980, norma vigente al momento de los hechos y aplicable por favorabilidad, establecía que el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión…” Esta descripción típica recoge de manera cabal la conducta desplegada por el procesado, pues contiene elementos específicos relativos a la contratación irregular que se materializaron en el comportamiento del procesado Cabeza Pulido. Es claro que a través del referido contrato, suscrito en su calidad de alcalde municipal con el contratista Camilo Enrique Atara, procuró el favorecimiento económico del contratista, a costa del erario municipal de la localidad de Tibaná. Además, el delito de contrato sin requisitos legales realiza cumplidamente la función punitiva, pues tenía prevista una pena principal de cuatro a doce años de prisión, y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales

mensuales, la cual es superior a la prevista para la modalidad de peculado por apropiación, pues el art. 133 del referido Decreto Ley 100 de 1980 establecía que cuando lo apropiado no superara los cincuenta (50) salarios mínimos legales, como en el presente caso, la pena básica de seis (6) a quince (15) años de prisión 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de mayo de 2003. M.

P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 18754.

11 Casación Nº 23765 Segundo Cabeza Pulido se disminuiría de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, con lo que pena aplicable estaría entre dieciocho (18) meses y siete (7) años seis (6) meses de prisión. De lo anterior se infiere que el razonamiento del Tribunal no es correcto, en la medida en que decide mantener la adecuación típica porque la considera menos gravosa para el procesado, lo cual no es cierto, como lo afirmara el demandante. Sin embargo, al analizar las normas en cuestión para resolver el concurso aparente de tipos que en realidad se presenta, se concluye que la adecuación típica adoptada en la acusación y en las instancias es la correcta, en virtud del principio de consunción, pues la riqueza de la descripción típica y la gravedad de la pena prevista para el punible de contrato sin requisitos legales, absorbe el desvalor del peculado por apropiación. Por lo anterior el cargo no debe prosperar.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., octubre 12 de 2006 Exp. Nº 145-05 FJFM/jgb 12