PGN - PRINCIPIO DE CONTRADICCION - Desarrollo dado en la ley 200 de 1995 artículo 80

Bogotá, D.C., 11 de abril de 2002

PAD-No. 1806

Doctor

CLEMENTE ESCALONA CUELLO

Profesional Control Interno Disciplinario Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOMGerencia Departamental Cesar Carrera 19 No. 16-151 Valledupar

Fax: 5719280

Ref: Su oficio del 23 de febrero de 2002, remitido por la Oficina Jurídica de esta Procuraduría General y radicado en esta oficina el 15 de marzo del presente año.

Comenta usted que en una investigación adelantada por esa gerencia contra un servidor de esa oficina, proferido auto de apertura de investigación de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 200 de 1995, se le envió al acusado el aviso de la iniciación, quien no hizo ninguna anotación al respecto, posteriormente se notificaron los cargos, presentaron descargos y se sancionó al acusado con amonestación escrita. Proceso que en segunda instancia fue anulado porque en las diligencias no reposaban copias que permitieran suponer que el implicado conocía la investigación, con lo cual se consideró vulnerado el debido proceso y el principio de contradicción. En relación con esa investigación pregunta usted: “...existe alguna de las causales de nulidad del artículo 131 del estatuto disciplinario? La comunicación y la notificación equivalen al mismo alcance? El aviso de apertura de investigación se notifica? Si el oficio de aviso consta que se realizó pero no se notificó con la firma del investigado es valido?”. Ciertamente, el artículo 144 del estatuto disciplinario (Ley 200 de 1995) establece que el auto de trámite que ordene la apertura de investigación debe

contener, entre otros señalamientos, “la orden de dar aviso al disciplinado sobre esa decisión”, determinación contra la cual no procede recurso alguno. Sin embargo, esa disposición no puede examinarse aisladamente, sino dentro del contexto en el que se encuentra prevista y es así como, entre las formalidades que hacen efectivo el principio de contradicción, se establece en el artículo 80 que iniciada tanto la indagación preliminar como la investigación se “comunicará” al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa. 2 En torno a la expresión “comunicará” contemplada en la norma en cuestión, la Corte Constitucional, en sentencia C555 de 2001, precisó el alcance de la misma, en el siguiente sentido: “A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se pregunta la Corte si la disposición que ahora se analiza, cuando prescribe que ‘iniciada la investigación preliminar o la investigación disciplinaria se comunicará al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa’, resulta ser suficiente garantía de los derechos que pretende proteger. Y al anterior interrogante responde negativamente, si se entiende que la expresión comunicará, se refiere a cualquier medio apto para hacer saber la decisión al interesado, y no a la notificación personal como medio específico de comunicación de las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario. En efecto, resulta evidente que la simple comunicación del auto que inicia la investigación preliminar, cuando ésta tiene lugar, o de lo contrario del auto que inicia la investigación disciplinaria, en manera alguna garantiza al disciplinado la posibilidad de concurrir al trámite para solicitar pruebas, controvertir las aducidas, y en general ejercer su derecho de

defensa en estos estadios procesales, toda vez que, como se dijo claramente en la sentencia anteriormente citada, las normas del Código Disciplinario Único no señalan de manera precisa la forma en la cual deben realizarse las ‘simples comunicaciones’, por lo cual no se asegura que sean efectivamente conocidas, ni que el contenido de las decisiones que pretendan ‘comunicar’ pueda ser controvertido. Tampoco dichas normas indican cuándo han de producirse dichas comunicaciones, ni a partir de qué fecha deben entenderse surtida. Tratándose además, de hacer saber a los interesados el contenido de providencias que son las primeras que se dictan dentro del proceso disciplinario (la que inicia la investigación preliminar cuando la hay, o la que inicia la investigación disciplinaria en caso contrario), resulta imprescindible que las mismas sean comunicadas a través del principal mecanismo de publicidad de las decisiones que se adoptan dentro de este procedimiento, cual es la notificación personal, la cual sólo puede ser reemplazada por la notificación por edicto cuando se evidencia la imposibilidad de ser llevada a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del C.D.U. En efecto, abundante jurisprudencia que fue resumida en la sentencia C925 de 1999, corrobora que por regla general, las primeras decisiones que vinculan a las personas a un procedimiento judicial o administrativo, deben serles notificadas en forma personal ... Así las cosas, la corte estima que la expresión ‘se comunicará’, que se demanda en la presente oportunidad, no puede ser entendida como referente a simples comunicaciones, sino que necesariamente debe hacer alusión a la forma principal de comunicación procesal, cual es la

notificación personal...la declarará exequible siempre y cuando se entienda que hace alusión exclusiva a esta forma de notificación y en subsidio a la notificación por edicto...” Lo anterior, deja en claro entonces que en todos los eventos de apertura de indagación o investigación disciplinaria, según el caso, debe cumplirse con la notificación personal. Diligencia esta que obviamente es completamente diferente a la comunicación, pues ésta se cumple con la simple remisión de un oficio a la dirección registrada con la información de que se trate, mientras que la primera demanda de parte de la administración no solo la realización de todas las actividades tendientes a la localización del implicado, sino también la entrega personal y directa de la decisión respectiva, siendo éste, como se ha señalado jurisprudencialmente, el medio eficaz para dar a conocer las decisiones a las partes y la única manera de garantizar ese conocimiento por parte del interesado, a partir de lo cual es posible que haga valer sus derechos dentro del proceso. En consecuencia, no puede darse el mismo alcance a la comunicación que a la notificación, pues como se ha dicho son totalmente distintas; diferencia que la 3 misma Corte Constitucional ha dejado plasmada en la sentencia transcrita; así como también la importancia de la notificación personal en el caso analizado. Teniendo en cuenta tales parámetros, es pertinente anotar que el Procurador General de la Nación, mediante Circular 031 de agosto 28 de 2001, a propósito del tema y a fin de dar cumplimiento a lo antes expuesto, fijó algunas directrices sobre el particular para los procesos en curso dentro de la entidad. Como quiera que algunas de dichas pautas pueden resultar de utilidad en las actuaciones internas, viene al caso hacer referencia a las mismas así:

• En el estado en que se encuentren las actuaciones debe darse cumplimiento inmediato a la notificación en caso de que se adolezca de esa diligencia. - La notificación no será necesaria si existen actuaciones que de manera explícita o implícita que hagan evidente el conocimiento por parte del disciplinado de las existencia de la investigación, caso en el cual se considerar notificado por conducta concluyente, bien porque “ha recurrido alguna decisión, solicitado copias de la actuación, pedido pruebas, o exista solicitud de recepción de versión, o porque se ha nombrado apoderado, etc.” - La notificación personal o por edicto, “que imperativamente siempre ha de efectuarse, tanto en la apertura de la indagación preliminar como de la investigación disciplinaria”, no suspende la actuación probatoria. - Para garantizar el derecho de defensa, las pruebas que se practicaron sin la presencia del implicado, deben ser ampliadas o reiteradas en los puntos en los que lo solicite el disciplinado.

De otra parte, el Código Disciplinario Único establece como causales de nulidad la “violación del derecho de defensa” y la “comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (numerales 2 y 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995). En ese orden de ideas, se estima que la ausencia de la diligencia en examen necesariamente afecta la validez del proceso, toda vez que la misma está orientada a garantizar la efectividad del derecho de contradicción, ligado al derecho de defensa y consecuencialmente al debido proceso, derechos todos que se verían afectados de no darse cumplimiento a la notificación en referencia, tal como también lo anotó la Corte

en la sentencia C-555 de 2001. Ante algunos de los interrogantes formulados en la consulta, como anotación al margen se precisa que independientemente de lo que se considere al respecto, producida la decisión por el juzgador de segundo grado, ésta es obligatoria para el a quo, a quien únicamente le corresponde cumplir con lo dispuesto por el superior. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-081/2001

SGS-JB-MPCM