PGN - PRINCIPIO DE CONVALIDACION - Aplicación de la nulidad solo puede ser declarada una vez el

PROCESO DISCIPLINARIO-Término de investigación y notificación/ PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN-Posición de la Corte Constitucional Pues bien, comoquiera que los dos primeros puntos por los cuales se indaga ya habían sido abordados por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto c83 – 2022: [s]e parte por traer a colación el contenido del artículo 213 del CGD, que prevé, sobre el particular, lo siguiente: artículo 213. término de la investigación. la investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. cuando se trate de investigaciones por infracción al derecho internacional de los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación. de la norma antes transcrita, se resaltan tres circunstancias, a saber: 1) el término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al derecho internacional de los

derechos humanos o al DIH. 2) el aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad «hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses. en suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses. 3) la prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material. PROCESO DISCIPLINARIO-Prórroga de la investigación y sus efectos Ahora, frente a la decisión mediante la cual se prorroga la investigación disciplinaria, resulta del caso señalar que como ella «permite reemprender el acopio probatorio en aras de la búsqueda de la verdad material, cuando hubiere vencido el término de la investigación y no se tuviere el grado de convicción suficiente para ordenar el archivo [definitivo de la actuación] o la formulación de cargos», «es deber del investigador ordenar la notificación personal de dicha [decisión], pues para efectos prácticos significa la posibilidad de revivir la instrucción del proceso, ya fenecida por vencimiento del término legal», «aunque no admite recurso alguno, al igual que el auto de apertura

de investigación». PROCESO DISCIPLINARIOAplicación del principio de convalidación frente a las pruebas decretadas por fuera del término de investigación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Por último, respecto a la aplicación del principio de convalidación frente a las pruebas decretadas por fuera del término de investigación y notificadas a los sujetos procesales sin que haya reparo alguno, cabe recordar, en primer lugar, que la nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe un remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 203 del cgd. Específicamente, frente a este principio de convalidación que cobija el régimen de las nulidades procesales, la doctrina ha señalado lo siguiente: Determina la ley que «los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales». Conforme con este principio el consentimiento expreso, tácito o presunto del perjudicado con el acto, tiene la contundencia para convalidar el acto irregular, es decir, tiene la idoneidad para restaurar lo anómalo y convertirlo en un acto normal y admisible para el proceso. Si el investigado no fue notificado debidamente del pliego de cargos, pero aun así presentó en términos sus descargos, tal comportamiento debe dar lugar a comprender que con su consentimiento ha convalidado la irregularidad, produciéndose en consecuencia su subsanación. Convalidación, presupone que la parte afectada renuncia a impetrar la nulidad, por tal motivo se entiende subsanada la irregularidad.

Hay dos clases de convalidación la expresa y la presunta o tácita. En virtud de la primera el perjudicado con el acto de manera clara disiente de la invalidación de la actuación y acude al proceso de forma directa manifestando su aquiescencia con el trámite procesal. En relación con la segunda, cuyo fundamento radica en que si no se solicita en la oportunidad legal la nulidad, precluye el derecho a impetrarla, si en tiempo y en la forma se autoriza o permite cuestionar u oponerse a la actuación y se opta por guardar silencio, ello hace presumir que se admite o se está conforme con el trámite de la actuación. El principio de la convalidación admite excepciones, pues no se puede convalidar un acto cuando se ha vulnerado una garantía constitucional fundamental, por ejemplo, se acepta de forma expresa que el fallo de primera instancia fue proferido por un funcionario incompetente, tal aceptación no convalida la decisión. Si se omitió el traslado para alegar y se apela del (sic) fallo sancionatorio, el acto de apelación no convalida la irregularidad que afectó el derecho de defensa en etapa posterior. PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN-Aplicación de la nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe un remedio procesal diferente conforme lo indica el artículo 203 del CGD./PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN-Clases de acuerdo a la doctrina Por último, respecto a la aplicación del principio de convalidación frente a las pruebas decretadas por fuera del término de investigación y notificadas a los sujetos procesales sin que haya reparo alguno, cabe recordar, en primer lugar, que la

nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe un remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 203 del CGD. Específicamente, frente a este principio de convalidación que cobija el régimen de las nulidades procesales, la doctrina ha señalado lo siguiente: 2 Determina la ley que «los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales». Conforme con este principio el consentimiento expreso, tácito o presunto del perjudicado con el acto, tiene la contundencia para convalidar el acto irregular, es decir, tiene la idoneidad para restaurar lo anómalo y convertirlo en un acto normal y admisible para el proceso. NULIDAD DE LA PRUEBA-Pronunciamiento de la corte Suprema de justicia/ NULIDAD DE LA PRUEBA-Análisis En materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 [leáse 21 del cgd]. Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. […] Permite escindir tres eventos específicos. El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en

su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba. El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas —la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros—, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo». (Se resalta). Bogotá, D. C., 03/03/2023 C-220 – 2022

SALIDA 06/03/2023

Doctora LIBIA MAGALY DUQUE BRAVO Experto control disciplinario interno Vicepresidencia Administrativa y Financiera Agencia Nacional de Hidrocarburos Avenida calle 26 59-65, piso 2 Edificio de la Cámara Colombiana de la Infraestructura Ciudad libia.duque@anh.gov.co 3

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-533978 del 16/09/2021

(C-2022-2644734) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la prórroga de la investigación, en

especial, la consagración de dos prórrogas en el artículo 213 del CGD; la necesidad de dictar un auto adicional que reconozca la prórroga, en el evento en que se investiguen varias faltas o varios sujetos disciplinados; la forma de notificación de la prórroga; y la aplicación del principio de convalidación frente a pruebas decretadas por fuera del término de investigación y notificadas a los sujetos procesales sin que haya reparo alguno, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que los dos primeros puntos por los cuales se indaga ya habían sido abordados por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-83 – 2022: [S]e parte por traer a colación el contenido del artículo 213 del CGD, que prevé, sobre el particular, lo siguiente: ARTÍCULO 213. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de

función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 4 Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación. De la norma antes transcrita, se resaltan tres circunstancias, a saber:

1. El término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al DIH. 2) El aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad «hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses. En suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses. 3) La prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material.

Ahora, frente a la decisión mediante la cual se prorroga la investigación disciplinaria, resulta del caso señalar que como ella «permite reemprender el acopio probatorio en aras de la búsqueda de la verdad material, cuando hubiere vencido el término de la investigación y no se tuviere el grado de convicción suficiente para ordenar el archivo [definitivo de la actuación] o la formulación de cargos»3, «es deber del investigador ordenar la notificación personal de dicha [decisión], pues para efectos prácticos significa la

posibilidad de revivir la instrucción del proceso, ya fenecida por vencimiento del término legal»4, «aunque no admite recurso alguno, al igual que el auto de apertura de investigación»5. Por último, respecto a la aplicación del principio de convalidación frente a las pruebas decretadas por fuera del término de investigación y notificadas a los sujetos procesales sin que haya reparo alguno, cabe recordar, en primer lugar, que la nulidad solo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe un remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 203 del CGD6. 3 Cfr. concepto C-181 – 2011. Cabe señalar que, a pesar del cambio de legislación (de CDU a CGD), este aspecto (concerniente al motivo por el cual debe notificarse personalmente el auto de prórroga de la investigación disciplinaria) no se ve alterado. 4 Cfr. concepto C-117 – 2011, citado en el concepto C-32 – 2015. 5 Vid nota 3. 6 «ARTÍCULO 203. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. // Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos 5 Específicamente, frente a este principio de convalidación que cobija el régimen de las nulidades procesales, la doctrina ha señalado lo siguiente: Determina la ley que «los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las

garantías constitucionales». Conforme con este principio el consentimiento expreso, tácito o presunto del perjudicado con el acto, tiene la contundencia para convalidar el acto irregular, es decir, tiene la idoneidad para restaurar lo anómalo y convertirlo en un acto normal y admisible para el proceso. Si el investigado no fue notificado debidamente del pliego de cargos, pero aun así presentó en términos sus descargos, tal comportamiento debe dar lugar a comprender que con su consentimiento ha convalidado la irregularidad, produciéndose en consecuencia su subsanación. Convalidación, presupone que la parte afectada renuncia a impetrar la nulidad, por tal motivo se entiende subsanada la irregularidad. Hay dos clases de convalidación la expresa y la presunta o tácita. En virtud de la primera el perjudicado con el acto de manera clara disiente de la invalidación de la actuación y acude al proceso de forma directa manifestando su aquiescencia con el trámite procesal. En relación con la segunda, cuyo fundamento radica en que si no se solicita en la oportunidad legal la nulidad, precluye el derecho a impetrarla, si en tiempo y en la forma se autoriza o permite cuestionar u oponerse a la actuación y se opta por guardar silencio, ello hace presumir que se admite o se está conforme con el trámite de la actuación. El principio de la convalidación admite excepciones, pues no se puede convalidar un acto cuando se ha vulnerado una garantía constitucional fundamental, por ejemplo, se acepta de forma expresa que el fallo de primera instancia fue proferido por un funcionario

incompetente, tal aceptación no convalida la decisión. Si se omitió el traslado para alegar y se apela del (sic) fallo sancionatorio, el acto de apelación no convalida la irregularidad que afectó el derecho de defensa en etapa posterior.7 En segundo lugar, sobre la nulidad de la prueba, en el concepto C-59 – 2022, se dejó consignado lo siguiente: [D]e la lectura de los artículos 218 y 1589 del CGD se desprenden dos fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: i) la prueba ilegal, que es procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. // No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. // Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. // Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial». 7 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed. 2020; p. 388 y ss.). 8 «ARTÍCULO 21. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. // Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo

atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley». 9 «ARTÍCULO 158. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado se tendrá como inexistente». 6 aquella recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales; y ii) la prueba ilícita, u obtenida con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales del investigado. En la exposición de motivos del proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 1952/21, se dejó consignado como uno de los principios destacados por su novedad, «[e]l de la cláusula de exclusión probatoria10, referida a aquella prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales. Su objetivo es que se expulse por regla general la prueba obtenida de manera ilícita, pero señalando las excepciones, como lo son los casos de fuente independiente, vinculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley»11. Al pronunciarse sobre la regla general de exclusión probatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó las siguientes precisiones: En materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 [leáse 21 del CGD]. Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba

ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. […] Permite escindir tres eventos específicos. El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba. El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas —la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros—, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo». (Se resalta). 10 En la sentencia SU-159/02, la Corte Constitucional indicó que esta cláusula es «un remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley» 11 Cfr. Gaceta del Congreso 401, del 06/08/2014, p. 37.

7 Por lo tanto, el efecto frente a las pruebas ilegales e ilícitas, prima facie, es la exclusión de este medio de prueba, es decir, no podrán formar parte de los elementos de convicción que entre a valorar la autoridad disciplinaria, en aras de adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-220 – 2022

E-2022-533978 (C-2022-2644734) 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

8