PGN-PRINCIPIO DE DISTINCION - Causal de justificación

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad de servidor público DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Violación de Derechos Humanos Ahora bien, a efectos de atender en su orden, los argumentos expuestos en apelación, lo primero que debe acotar este Despacho, es que dentro de los capítulos denominados tareas claves e instrucciones de coordinación de la orden de operaciones “NEMESIS”, se precisa de manera clara, que deben respetarse los derechos humanos y que todos los comandantes deben exigir el respeto y la aplicación de este, así como también del derecho internacional humanitario; lo anterior denota, que bajo ninguna circunstancia, podrían justificarse los hechos ocurridos tomando como excusa el argumento de que los implicados no tenían conocimiento del derecho internacional humanitario y del principio de distinción Es inaceptable admitir, que los militares, quienes deben proteger a los civiles; deben tener una disciplina de fuego y le deben obediencia a los principios humanitarios, convengan que en el desarrollo de la operación militar, se disminuyó el principio de distinción, habida cuenta, que esto sería desnaturalizar el derecho internacional humanitario, toda vez, que al colocar en segundo plano este precepto, se deshumanizaría el conflicto, trayendo como consecuencia el aumento injustificado de víctimas.

PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Causal de justificación La Sala Disciplinaria descarta que los implicados hayan podido crear en su mente un posible hostigamiento, ya que ellos sabían que estaban ubicados a lado y lado de la carretera,

tenían el control del lugar y claridad sobre cuál sería su accionar, tanto así, que el resultado de este fue la muerte del señor, su esposa y su hija. El primer disparo que ejecutó el mencionado soldado, y el mal clima que dicen se presentaba en el lugar, no pueden constituirse en razones valederas para apoyar o justificar el desconociendo notorio del principio humanitario de distinción por parte de los implicados, quienes voluntariamente dispararon de manera indiscriminada y aventurada sus armas; de manera, que la explicación por ellos brindada, se aparta de todo juicio razonable. CULPABILIDAD-A título de dolo No queda duda, del conocimiento que tenían los disciplinados respecto del ilícito y de la voluntad de causarlo, como quiera, que es elemental saber que dar muerte a una persona sin justificación legal alguna, es un comportamiento irregular, que necesariamente tienen consecuencias, en este caso de tipo disciplinario, máxime cuando no se vislumbró un peligro inminente que les obligara hacer uso de las armas, y que en consecuencia justificara sus comportamientos. Respecto de la culpabilidad, no es necesario hacer mayores esfuerzos para advertir, que los disciplinados ejecutaron la conducta a título de dolo PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Elementos subjetivos Así las cosas, cómo se explica, que elementos subjetivos de la conducta como el miedo y la duda hubiesen tenido cabida entre los militares, y con base en ellos, hubiesen disparado Radicación n.° 161 – 4920 sus armas de manera irresponsable, cuando se ha insistido que el occiso nunca atentó

contra la vida de los uniformados, y por ende, no existían motivos fundados para que estos dispararan, máxime cuando estos se ubicaron a la espera de que el occiso,pasara por ese sitio, a quien efectivamente le causaron la muerte en compañía de su esposa e hija, evadiendo el principio de proporcionalidad y distinción, de suerte, que el argumento de la percepción equivocada de los hechos, no es acogida por el despacho; sobre todo cuando de la teoría del dominio del acto, se desprende, la pericia que deben tener los uniformados para enfrentar este tipo de situaciones. TIPICIDAD-Tipo abierto y en blanco Es importante mencionar, que en materia disciplinaria los tipos disciplinarios son abiertos y en blanco, los primeros, son aquellos cuya conducta no describe las circunstancias en que ha de realizarse; y, los segundos, en los que la conducta no aparece plenamente descrita, en cuanto el legislador, se remite al mismo o a otro ordenamiento jurídico para actualizarla y concretarla, como ocurre entre otros, con el protocolos de Ginebra, normativa que de conformidad con la constitución nacional, hacen parte de nuestro ordenamiento constitucional , e inclusive, se les ha dado el rango de normas supra legales. ERROR INVENCIBLE-Conlleva a la duda razonable Así las cosas, el error invencible alegado por la defensa, no prosperaría, ya que no solo nunca existió una arremetida en contra de los investigados, sino que además, cada uno de los uniformados que hacían parte de las secciones que se encontraban ubicadas a lado y lado del camino, por donde se desplazaba en la moto el occiso, su esposa e hija, tenían la

posibilidad de observar de manera clara, quien o quienes se desplazaban por este, de manera, que el argumento del mal estado del tiempo, las condiciones naturales y el presunto cruce de disparos no se constituyen en excusa, para que los uniformados incumplan, entre otros, los principios humanitarios del DIH. En consecuencia, el criterio de la existencia de una posible duda razonable que permita romper con el reproche disciplinario, carece de fundamento para el despacho, como quiera, que existe suficiente evidencia probatoria que permite avalar la conducta atribuida a los implicados en el pliego de cargos, por lo tanto, no se accederá a la solicitud del recurrente, en el sentido, de revocar el fallo de primera instancia. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Entendida la ilicitud sustancial como un acto contrario a derecho, es preciso mencionar, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria se encuentra en la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos, que se traduce en incumplir la constitución nacional y las normas del derecho internacional humanitario, que señalan, que el derecho a la vida es inviolable, de ahí que se advierta la importancia de la infracción del deber funcional. En materia disciplinaria la estructuración de la falta, no depende de la verificación del resultado, ya que este solo se constituye en criterio de dosificación de la sanción disciplinaria El solo desconocimiento del deber, origina la antijuridicidad de la conducta, y que el fundamento de la responsabilidad está en la culpa, hay que decir, que el hecho de que no

se haya probado que las balas de los mencionados uniformados hayan sido los que impactaron la integridad de los hoy occisos y el vehículo donde se movilizaran estas personas, no quiere decir, que no hubo un incumplimiento de los deberes de los implicados, pues estos desconocieron el mandato superior que advierte que el derecho a la vida es 2 Radicación n.° 161 – 4920 inviolable, y con ellos los tratados internaciones aprobados por el estado colombiano que así lo demandan. EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Actuar de acuerdo a la ley/EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Infracción de deberes funcionales Al servidor público, y al particular que ejerzan funciones públicas, solo le está permitido, hacer lo que le manda el ordenamiento legal, no pueden hacer más, porque se extralimitarían, ni menos, porque por acción u omisión infringirían sus deberes, de manera pues, que es de todos conocido, que el causar la muerte a una persona de manera injustificada, no solo se constituye en un delito, sino en un ilícito disciplinario, máxime cuando el victimario, es un servidor del estado, cuya función es salvaguardar la vida y honra de los colombianos La expresión « infracción al derecho internacional humanitario», lleva implícito la infracción a un deber, traducido para el caso, en que las fuerzas militares irrespeten la vida de los civiles dentro del marco del conflicto armado

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., siete (7) de julio del dos mil once (2011). Aprobada en Acta de Sala n.° 27 Radicación No 161 - 4920 (IUS 008 – 151975 - 2006)

Disciplinado SLP. Dimer Leiver Ramírez, Jaime Cabrera Jaramillo, Jorge Silva Reyes, Víctor Cuenca Rojas, Libardo Guevara Ramos, Carlos Cruz Rojas, Héctor Cárdenas Lizcano y los SLR Eduardo Palencia Bermeo y Andrés Aldana Sogamoso Cargo y Entidad Ejército NacionalBatallón de Infantería N.26 “Cacique Pigoanza” Quejoso De oficio Fecha queja noviembre 20 de 2006 Fecha hechos Noviembre 19 de 2006 Asunto Apelación fallo P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO En virtud de los recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por los apoderados de los disciplinados DIMER LEIVA RAMIREZ: JAIME CABRERA

JARAMILLO; JORGE ARLEY SILVA REYES; VICTOR HUGO CUENCA ROJAS,

LIBARDO GUEVARA RAMOS, HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, EDUARDO PALENCIA BERMEO, CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS, y ANDRES ALDANA SOGAMOSO, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 1 de junio de 2010, mediante la cual, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años. Hay que agregar, que los disciplinados CARDENAS LIZCANO, CUENCAS ROJAS, CABRERA JARAMILLO, LEIVA RAMÍREZ y SILVA REYES allegaron escritos coadyuvando el recurso de apelación presentado en su momento por el apoderado.

Por su parte, el disciplinado EDUARDO PALENCIA BERMEO solicitó la nulidad de lo 3 Radicación n.° 161 – 4920 actuado desde el auto del 16 de febrero de 2007, mediante el cual, se ordena la ampliación de la investigación disciplinaria, vinculando a dos nuevos sujetos procesales (fols. 285 a 288 cuad.O.8.).

I. ANTECEDENTES PROCESALES A través de noticia publicada en un medio periodístico, se tuvo conocimiento, de la muerte del señor DANIEL ALVARADO RIVERA, su esposa ALBA LUZ MEJIA ALVAREZ y su hija MICHELLE DAYANA ALVARADO MEJIA de tres años de edad, quien padecía síndrome de down, en acontecimientos que tuvieron ocurrencia aproximadamente a las 4:30 de la tarde del día 19 de noviembre de 2006, en la Vereda la Línea, jurisdicción del Municipio de Garzón (Huila), cuando al desplazarse por una vía publica rumbo a su finca “El Quebradón” ubicada en la zona rural del municipio de Florencia (Caquetá), fueron atacados desde los costados de la carretera por miembros del Batallón de Infantería N. 26 “Cacique Pigoanza”, quienes luego de dispararles y causarles la muerte, manifestaron a través de un comunicado emanado de la Quinta División del Ejército que, “ (…) el lamentable hecho ocurrió en desarrollo de operaciones defensivas…”.

Con fundamento en lo anterior, la doctora Sandra López Rodríguez, Asesora en Derechos Humanosadscrita al Despacho del Procurador General de la Nación-, por

auto del 24 de noviembre de 2006, ordena abrir la actuación procesal 155-1519752006, y al proferir el auto del 23 de enero de 2008, ordena formular cargos en contra de los soldados profesionales DIMER LEIVA RAMIREZ, JAIME CABRERA

JARAMILLO, JORGE ARLEY SILVA REYES, VICTOR HUGO CUENCA ROJAS,

LIBARDO GUEVARA RAMOS, CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS, HECTOR WILLIAM CARDENAS LIZCANO y los Soldados Regulares EDUARDO PALENCIA BERMEO y ANDRES ALDANA SOGAMOSO, quienes para la época de los hechos prestaban sus servicios en el Batallón de Infantería N. 26 “Cacique Pigoanza”. (fols. 99 a 162 cuad.O.5). Rendidos los respectivos descargos, mediante auto del 16 de octubre de 2008 se resolvió sobre las pruebas solicitadas, y el 24 de noviembre de 2008 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, profiriéndose el fallo objeto de impugnación el 1 de junio de 2010 (fols. 183 a 215 del cuad.O.8.).

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En fallo proferido el 1 de junio de 2010, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, sancionó con destitución e inhabilidad por el término de veinte (20) años, a los soldados profesionales DIMER LEIVA RAMIREZ,

JAIME CABRERA JARAMILLO, JORGE ARLEY SILVA REYES, VICTOR HUGO

CUENCA ROJAS, LIBARDO GUEVARA RAMOS, CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS, HECTOR WILLIAM CARDENAS LIZCANO y los Soldados Regulares EDUARDO PALENCIA BERMEO y ANDRES ALDANA SOGAMOSO, con base, en los siguientes argumentos: Los acontecimientos investigados aparecen documentados en las diligencias de inspección judicial 042, 043, y 044, y sus lesiones constatadas en los protocolos de 4 Radicación n.° 161 – 4920 necropsias N. 2006P07000100043 a nombre de DANIEL ALVARADO RIVERA, N. 2006P07000100044, a nombre de ALBA LUZ MEJIA ALVAREZ y el N. 2006P07000100045 a nombre de MICHELLE DAYANA ALVARADO MEJIA, elaboradas en las dependencias de Medicina Legal del municipio de GarzónHuila. Las muertes fueron reportadas dentro del informe suscrito por el SS. JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA, comandante de la escuadra “Catapulta 3” del Batallón de Infantería N. 26 “Cacique Pigoanza”, como un resultado operacional producido durante la ejecución de la orden Fragmentaria de operaciones “NEMESIS”, concebida, preparada y ejecutada con la pretensión de combatir a miembros de la subversión. Quienes fueron señalados como autores de los hechos y a través del expediente reconocieron que accionaron sus armas de dotación oficial en contra de las víctimas, fueron en su orden, los SLP. DIMER LEIVA RAMIREZ, JAIME CABRERA

JARAMILLO, JORGE ARLEY SILVA REYES, VICTOR HUGO CUENCA ROJAS,

LIBARDO GUEVARA RAMOS, CARLOS ANDRES CRUZ ROJAS, HECTOR

WILLIAM CARDENAS LIZCANO, y los SLR EDUARDO PALENCIA BERMEO y

ANDRES ALDANA SOGAMOSO.

El uso de las armas, fue aceptada por los implicados en diligencia de versión libre y espontánea, y avaladas, con el acta de munición gastada N. 3570, registro folio 36 y comprobante de gasto N. 418 del 22 de noviembre de 2006, emanados del Batallón de Infantería N. 26 “ Cacique Pigoanza”. El resultado operacional fue presentado como un logro de la fuerza pública en detrimento del grupo subversivo de las FARC, ya que según la información del reinsertado JOSE HENRY RIOS, confirmada con el señalamiento que hizo el soldado ANDRES ALDANA SOGAMOSO, el conductor de la moto DANIEL ALVARADO RIVERA, era un reconocido miliciano de las FARC, a quien se le apodaba con el alias “El morado”, quien en el momento en que se produjeron los disparos, al parecer, se hallaba intentando comunicarse, a través de un radio, con integrantes de ese grupo armado ilegal. El SS. JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA en su condición de Comandante de escuadra “Catapulta 3”, avalado con los testimonios de los SLD JOSÉ ALEXANDER ROJAS, JHON FREDY GALINDO PLAZAS y RICARDO GOMEZ, entre otros, fue asertivo al manifestar, que los servidores públicos no solo tenían la advertencia perentoria de no disparar, sino a orden del comandante, como también, la ilustración

suficiente sobre el respeto a los derechos humanos y las normas del Derecho Internacional Humanitario. El funcionario tuvo la oportunidad de manifestar su sorpresa ante la aplicación del fuego por parte de sus subalternos hasta el punto de que les reclamó por ese hecho y les ordenó que le confirmaran quienes habían hecho uso no autorizado y justificado de las armas. En oficio remisorio suscrito por el jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial en Garzón – Huila, el radio marca kenworth, encontrado en media derecha parte interna del cuerpo de DANIEL ALVARADO RIVERA fue descrito de la siguiente manera “ …(…)…modelo TH 22AT, sin antena, (…)”, lo cual significa que el radio no era visible para los soldados que dispararon y que no se hallaba apto para uso, motivo por el que se encontraba huérfana de sustento probatorio la afirmación según la cual, los militares abrieron fuego bajo el argumento de una hipotética ventaja 5 Radicación n.° 161 – 4920 militar, alimentada por el desequilibrio de fuerzas que podría ocasionar la comunicación del supuesto subversivo ALVARADO RIVERA, con otros hipotéticos miembros de la guerrilla de las FARC”. Abundan los testimonios de los soldados, quienes son asertivos al señalar, que tenían instrucciones expresas de no disparar sino a orden de su comandante y contra un objetivo plenamente determinado conforme aparece en las declaraciones rendidas, entre otros, por los SLP. HERNANDO SOTELO CASTILLO, RICARDO

GOMEZ OMEN, JUAQUÍN GUZMAN BUSTOS, JOSE ALEXANDER ROJAS,JHON

FAIBER SERRATO PERÉZ, JHON FREDY GALINDO PLAZAS, LIBARDO

TRUJILLO y JOSÉ LUÍS ESPINOSA BAQUERO.

De lo dicho se infiere, que no hubo señal, alarma o alta voz, antes de disparar contra las personas que por una vía pública se trasladaban sin armas, sin uniformes, ni otros elementos, circunstancias estas que tuvieron acogida en las versiones libres y espontaneas rendidas por los investigados, ya que según estos, abrieron fuego ante las manifestaciones del SLR que les servía de guía a ANDRES ALDANA SOGAMOSO, quien supuestamente confirmó, que el conductor de la moto era un miliciano conocido con el alias “El morado” y luego abrió fuego contra él. El análisis integral, de ese conjunto de pruebas, permite concluir que las hipótesis defensivas fracasaron porque se encuentra probado que aún bajo el supuesto que una de las victimas tuviese vínculos con las FARC, lo cual no fue probado en el proceso, los uniformados implicados incurrieron en el incumplimiento de su deber porque en el derecho disciplinario la ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, sino que es la realización de una conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. Lo relevante está en el desvalor de la conducta, en la infracción del deber, que se trasluce en oposición al cumplimiento de los fines del Estado y agrega que el fundamento está en las relaciones de sujeción especial, es decir, el servidor público tiene unos especiales deberes con el Estado, que devienen del ejercicio de la función pública, ellas implican que lo relevante sea la conducta valorada en

interferencia con la función oficial. El grado de culpabilidad de los investigados esta determinada por el conocimiento que estos tenían de sus deberes oficiales a los cuales estaban obligados desde que asumieron el ejercicio de sus funciones, además de su acción consciente y voluntaria de disparar las armas en abierto incumplimiento a la instrucción especifica de no hacerlo, sino a la orden de su comandante de escuadra; así como el hecho, de disparar sus armas de dotación contra las personas que viajaban en una moto por una vía pública, entre las que se hallaban, una ama de casa y una niña que padecía síndrome de down, sin que por su puesto, presentaran ninguna condición o elemento objetivo que sugiriera que se hallaban en posición de ataque, lo que indica, que el comportamiento oficial de estos servidores públicos estuvo signado por el DOLO. No es viable aceptar el hecho, que como supuestamente les comenzaron a disparar a los soldados, ellos reaccionaron, ya que por una parte se demostró que ninguna de las victimas tenía armas, y por la otra, un hecho como el verificado no se podría realizar sino con el servicio de la voluntad, ósea que de manera razonable conocieron cada paso que dieron, colocando al servicio de su actuar ilegal toda la intención y su conocimiento en aras a verificar el resultado reprochable. 6 Radicación n.° 161 – 4920 No existe razón alguna que justifique, que el comportamiento asumido por estos militares, pueda calificarse a título de culpa por negligencia o impericia, ya que resulta totalmente previsible el resultado que se produciría al disparar hacia la motocicleta, no obstante, al asumir y aceptar la muerte de estas personas como

posible, estaría lejos de enmarcarse la conducta bajo los rasgos de la culpa, luego entonces, su comportamiento se ubica bajo la descripción del dolo. La única situación, en que el uso de las armas de fuego se considera legítimo, ocurre cuando un delincuente ofrece resistencia armada o de alguna manera pone en peligro la vida de otras personas, situación que no aparece probada, como quiera, que quienes se desplazaban en la moto pertenecían a una familia que en ningún momento representaban peligro para la tropa. Existen elementos probatorios que indican no solo que los disciplinables tenían instrucciones perentorias de no utilizar las armas sino a orden del superior inmediato y previas las verificaciones sobre la identificación plena del objetivo militar, además es evidente, que los investigados tuvieron la oportunidad de visualizar a las personas que injustificadamente fueron objeto de ataque como fue ilustrado en la prueba testimonial del Sargento Segundo JORGE WILSON LONDOÑO ZAMORA (fols. 46 y seas CUAD.O.2). Rebosan las razones, que permitan concluir, que los fundamentos planteados por los abogados defensores coadyuvando las justificaciones expuestas por sus representados, no son de recibo para que el Despacho pueda exonerarlos de responsabilidad disciplinaria, ya que al contrario, deben responder disciplinariamente, porque incumplieron sus deberes oficiales cuando dispararon sin precaución alguna y en detrimento del principio humanitario de distinción contra los ocupantes de la motocicleta que se desplazaba por el sitio conocido como la Línea, vía Vereda San GuillermoEl Recreo, jurisdicción del municipio de Garzón – Huila, el día 19 de

noviembre de 2006, causándole la muerte injustificada a DANIEL ALVARADO RIVERA, ALBA LUZ MEJIA ALVARADO y a la niña MICHEL DAYANA ALVARADO MEJIA. Concluye la Delegada, que la falta en que incurrieron los disciplinables fue cometida a título dolo y se encuentra cualificada en la Ley como gravísima (numeral 7° articulo 48 Ley 734 de 2000), agregando que infringieron además, el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política; y los artículos 48, 51 y 57 del protocolo I de 1977 .

III. RECURSO DE APELACIÓN 3.1. El doctor Alexander Lozana Vargas, apoderado de los disciplinados DIMER

LEIVA RAMIREZ: JAIME CABRERA JARAMILLO; JORGE ARLEY SILVA REYES;

VICTOR HUGO CUENCA ROJAS, LIBARDO GUEVARA RAMOS, HECTOR WILLIAN CARDENAS LIZCANO, EDUARDO PALENCIA BERMEO, y CARLOS ANDRÉS CRUZ ROJAS, impugnó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (folio 231 a 247 y 255 cuad.8). 3.1.1. Dice que a sus protegidos, no se les reconoció su condición de seres humanos, porque se les ha exigido, hasta la perfección, conocer las normas de derechos humanos y derecho internacional humanitario, cuando solo cuentan con un 7 Radicación n.° 161 – 4920 grado de escolaridad de quinto de primaria; agrega, que si no diferencian los conceptos de derechos humanos y el derecho internacional de los conflictos

armados, menos lo hacen, respecto de la aplicación del principio de distinción y pro homine, arguyendo, que si bien es cierto, que el Ejército Nacional ha mejorado en esos aspectos, porque ha capacitado a sus hombres en dichos temas, en el caso particular, y para la época de los hechos, estos soldados no recibían ese tipo de conocimiento. 3.1.2. Manifiesta su reparo a la valoración probatoria que hizo el a-quo, del testimonio del SS. JORGE LONDOÑO ZAMORA, quien señaló «sobre la supuesta improvisación o inexperiencia en el uso de las armas, es una hipótesis defensiva sin menor posibilidad de éxito”, habida cuenta, que cuando se conoce el ámbito militar, se tiene claro, que toda unidad fundamental como el pelotón catapulta 3 (no escuadra), se conforma con personal con conocimientos especiales en la manipulación mecánica de las armas y no todos pueden maniobrar de la misma forma su arma de dotación, u otra diferente, a la que está acostumbrada a usar. Y añade, que darle el sentido que le dio la Delegada Disciplinaria, a la declaración del suboficial LONDOÑO ZAMORA, es errado, pues esta afirmación es subjetiva y basada en estándares y capacitación del Ejército Nacional, mas no en el conocimiento propio que haya tenido el militar y, de la capacitación que haya recibido el personal que para la fecha de los hechos estaba bajo su mando; pues el S.S. LONDOÑO ZAMORA, no llevaba más de tres meses al mando del pelotón catapulta 3 y la presencia de personas realmente inexpertas en el desarrollo del dispositivo,

creó el resultado fatal que hoy se reprocha. 3.1.3.Es equivocada la apreciación hecha por el Despacho, cuando parte de la base, que un SLR como ALDANA SOGAMOSO ANDRES, debe conocer de las normas de guerra, pues una persona que tuvo dos meses de entrenamiento en orden cerrado, un mes en el uso mecánico de las armas y sin ni siquiera, haber terminado la primaria, difícilmente puede cumplir los lineamientos establecidos en el derecho internacional humanitario; dice que en el caso particular se observó porque el mencionado soldado rompió las reglas impartidas por su comandante respecto de la disciplina de fuego, generando que los soldados que se encontraban en el dispositivo, crearan en su mente un hostigamiento, porque como no se había escuchado la voz del superior para hacer el uso de las armas, los demás creyeron que se estaba presentando un hostigamiento. 3.1.4. Al citar la sentencia nro. 1800123-31-000-1995-05743-01 (15793) del 25 de febrero de 2009 proferida por el Consejo de Estado, resalta el siguiente párrafo: « (…) Para la Sala, la responsabilidad de la administración se encuentra comprometida a título de falla del servicio, en tanto, los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucción para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad, [...] por ende someterlo a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario, constituye una falta en el servicio por la inobservancia de una

obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el estado en relación con los conscriptos.» 3.1.5. Manifiesta, que tiene claro la estructura dogmática del derecho disciplinario 8 Radicación n.° 161 – 4920 que conduce a investigar los desvalores de la acción que pueda realizar un servidor público en el ejercicio de sus funciones, porque tiene nitidez, en que la investigación se centra en el cumplimiento de deberes, y en el caso particular, es la no aplicación del principio de distinción; dice que al operador jurídico se le olvidó valorar en conjunto las pruebas, que demuestran que la secuencia fáctica se generó por un error invencible, que hace imposible el acatamiento de la prohibición. 3.1.6. Alega, que el Despacho omitió hacer una valoración jurídica de la responsabilidad, por cada uno de los disciplinados, pues no se puede aplicar la misma valoración probatoria que se haga respecto del SLR ALDANA SOGAMOSO ANDRÉS, en relación a sus protegidos, porque ellos actuaron bajo la convicción mental de que hubo un hostigamiento como quedó probado en las diligencias libres que ellos rindieron; señalando además, que la Delegada no ha establecido la esfera de funciones de cada uno de los integrantes de las unidades fundamentales, para así determinar, el grado de ilicitud sustancial en que incurrieron; y no como afirma el aquo, cuando aduce: «ya que le resultaba previsible el resultado al disparar hacia una motocicleta, donde se desplazaba una familia indefensa», afirmación de la que dice, no tiene soporte

probatorio, porque mis procurados no tuvieron conocimiento de que por el sector transitaba una familia, porque de haber conocido esta circunstancia, no hubieran hecho uso de las armas». 3.1.7. Cita apartes de lo expuesto por el doctor FARFAN MOLINA, quien en su estudio sobre los errores en torno a la actividad probatoria en el proceso disciplinarioLecciones de derecho disciplinario VI06 señala «el falso raciocinio en el proceso disciplinario apunta igualmente a un error que surge con respecto al poder demostrativo que el funcionario le haya asignado a los medios de convicción, obteniendo en una conclusión fáctica de carácter inferencial, que desconoció los principios de la lógica y las reglas de la experiencia: ello para decir, que el Despacho flaqueó en el análisis de la culpabilidad, ya que no se fundamentó en cada caso particular el dolo, y del material probatorio no se aprecia prueba que indique que mis protegidos tenían conocimiento de que lo iban atacar a una familia, o confesión que reconozca el conocimiento y la voluntad de ejecutar el comportamiento imputado. 3.1.8. La defensa, hizo un recuento de la forma como sucedieron los hechos, señalando, entre otras cosas, que el SLR ANDRES ALDANA SOGAMOSO, había afirmado que un sujeto que transitaba por la vía rumbo a San Guillermo (Caquetá) era miliciano, y posteriormente avisó, que el sujeto que iba en la moto detrás de la chiva, era el mismo miliciano que iba acompañado de una señora rumbo a la vereda el recreo; que los días 18 y 19 de noviembre, estaba oscuro por la neblina y por la

lluvia; que el personal militar duró más de 36 horas en su posición de maniobra; que a las 4:45 de la tarde se escuchó que la moto paró en la curva y que el conductor venía con el poncho o plástico impermeable; que vio un movimiento sospechoso como si fuera a sacar un arma y ahí el Soldado ALDANA SOGAMOSO gritó “ese es el hombre” y disparó. 3.1.9. Dice que para la fecha de la ocurrencia de los hechos, no era posible aplicar el principio de distinción, por cuanto, las condiciones climáticas, de visibilidad y los elementos que llevaba la familia para cubrirse de la lluvia, impedían que se observaran de forma clara cuántas personas se transportaban en la motocicleta, circunstancia que permitieron que sólo el soldado mencionado viera cuando el 9 Radicación n.° 161 – 4920 conductor realizaba algunos movimientos; complementando, que el soldado ALDANA SOGAMOSO, era el único que podía visualizar el vehículo. 3.1.10. Menciona, que ALDANA SOGAMOSO vio que en la vía se acercó una motocicleta y visualizó a un solo pasajero, al que subjetivamente lo identificó como “El Morado”, un miliciano pert