PGN-PRINCIPIO DE DISTINCION - Entre objetivos militares legítimos y población protegida

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Muerte injustificada de un civil por parte de miembros del ejército nacional ACCIÓN PENAL Y DISCIPLINARIA-Diferencia en cuanto a su naturaleza, principios, características y finalidad En primer término, si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador; no es lo menos que ellas no se identifican plenamente, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho válidamente: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y

se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente. En todas las hipótesis antes planteadas se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden (no deben) dar lugar a decisiones similares o divergentes. CONGRESO DE LA REPÚBLICA-No condicionó la aplicación de la norma prevista en el numeral 7 del art. 48 de la Ley 734 de 2002 al trámite de un proceso penal …, para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al trámite de un proceso penal, y menos aún a los conceptos que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario, en tanto la disposición referida obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación incorporada sobre derecho internacional humanitario si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002Código Disciplinario Único, razones por las que un criterio emitido en contexto diverso no puede imponerse a la interpretación auténtica de las leyes disciplinarias. PREJUDICIALIDAD-Relación del derecho penal y derecho disciplinario

Radicación n.° 161 – 5338 …, el hecho que la misma conducta pueda constituir delito, para nada implica que se debe aplicar la pregonada prejudicialidad que demanda la apelante, pues quedó evidenciado en los párrafos anteriores que el funcionario que investiga y sanciona una falta disciplinaria no desconoce o quebranta el debido proceso, si decide acorde a lo que en derecho corresponde de acuerdo a lo que las pruebas le indican y conforme a los principios que rigen la investigación disciplinaria, sin precisar de un concepto o definición del juez que conoce el asunto en materia penal, toda vez que las investigaciones son independientes y autónomas. FALLO SANCIONATORIO-Momento en que procede/RECURSO DE APELACIÓN-Aspectos sobre los cuales giran De conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, siendo estos los aspectos alrededor de los cuales giran los recursos de apelación. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS-Consagración constitucional Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. Ahora y de cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto

en el artículo 2 como en los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución Nacional, no puede desconocerse que se imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en materia disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria como relación especial de sujeción intensificada. A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional esta justamente en la Ley 734 de 2002 y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares en la Ley 836 de 2003. Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio, para lo cual se transcribió solamente el cargo formulado y que constituye el núcleo de la imputación y fundamento de sanción. COMBATIENTE-Significado/PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Regido por el Derecho Internacional Humanitario Es que la expresión combatiente, sólo puede entenderse referida a quienes se demuestre participan directamente en las hostilidades y mientras dure su participación. Así lo

entendió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-225 de 1995, sobre el Protocolo II, como quiera que así lo impone el principio de distinción que rige el derecho internacional humanitario, el cual está dirigido a proteger a la población civil de los rigores y excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados. 2 Radicación n.° 161 – 5338 FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario NORMA EN BLANCO-Grave y ostensible infracción a los deberes funcionales para el caso de los miembros de las fuerza militares/DESCONOCIMIENTO DE LOS DEBERES HUMANITARIOS-Contenidos en los Protocolos adicionales de los Convenios de Ginebra Entonces, la falta que acertadamente se le endilgó a los disciplinados miembros de las fuerzas militares por su grave y ostensible infracción a sus deberes funcionales y quebranto de principios del orden constitucional, por ser una norma en blanco, se aclara y recalca a la apelante no fue la del numeral 1 del artículo 48 del C.D.U. como homicidio, sino la prevista en el numeral 7 ibídem que remite al desconocimiento de los deberes humanitarios contenidos en los Protocolos adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, adoptados en Colombia a través de las Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, específicamente el artículo 3 común a los cuatro Convenios y el inciso a) del artículo 4.2 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Niveles de quebranto a las normas conocidas como infracciones al DIH

Y es que para encajar un comportamiento como grave infracción del Derecho Internacional Humanitario, tal y como lo prevé el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se impone el calificar la conducta, pues en principio existen tres niveles de quebranto a las normas supranacionales, las conocidas simplemente como infracciones al DIH, las infracciones graves al mismo y, en nivel superior: los crímenes de guerra. En ese orden hay instrumentos jurídicos de protección a las víctimas de los conflictos armados bien sean de carácter internacional o internos, los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, porque en lo relacionado con las reglas para la conducción de las hostilidades imperan en términos generales otros tratados y demás instrumentos de La Haya. Instrumentos todos en los cuales básicamente subyace la idea fundamental del respeto por la persona humana y su dignidad. PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS-En situaciones de conflicto armado de carácter no internacional En relación con el segundo nivel de infracciones, como bien lo trajo a colación el a quo, existe el artículo 3° Común a los Cuatro Convenios de Ginebra, referido a la protección de las víctimas en situaciones de conflicto armado de carácter no internacional, o en sus propios términos: «…aquellos que se presentan en el ámbito geográfico del territorio de una Alta Parte contratante», o lo que es mejor, al interior de los Estados que conforman el grupo que suscribió los Convenios, para el caso que nos ocupa, puntualmente cobija las pugnas libradas entre fuerzas estatales e insurrectos o entre aquellas y grupos disidentes, y que en últimas lo que pretenden es limitar los medios o la forma como las partes libran

la contienda; garantías o límites que se deben respetar durante toda la duración del conflicto. 3 Radicación n.° 161 – 5338 PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Entre objetivos militares legítimos y población protegida Precisamente, el quebranto a los mínimos principios elementales de humanidad que se puedan atribuir a una de las partes en conflicto, entre ellos el que hace relación al principio de distinción entre objetivos militares legítimos y población protegida, en la forma como ya la definimos, es lo que se conoce como Infracciones Graves al Derecho Internacional Humanitario. PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Desconocimiento por parte de las Fuerza Militares/DERECHO A LA VIDA-Violación por la injustificada e intencional muerte de una persona Recapitulando, si en el contexto de un conflicto armado interno o de carácter no internacional, los miembros de las fuerzas militares, en ejecución de una operación militar pero simulando un combate, incurren en un acto que desconozca el principio de distinción y con ello a su vez se quebranta o vulnera el derecho a la vida por la injustificada e intencional muerte de una persona mientras no está participando de las hostilidades, aunque ésta haga parte o hubiere colaborado directa o indirectamente con un grupo armado ilegal, tal proceder configura infracción grave al Derecho Internacional Humanitario y por ende, dicho comportamiento encuadra también en la falta gravísima descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 e incorporada para las Fuerzas Militares por el artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003.

ILICITUD SUSTANCIAL-En el régimen disciplinario En cuanto a la ilicitud sustancial, podemos empezar precisando que el régimen disciplinario, más que proteger bienes jurídicos en concreto o exigir la configuración de un resultado lesivo, lo que busca primordialmente es encauzar la conducta de los servidores públicos y con ello propender por el logro y efectividad de aquellos principios constitucionales y legales que rigen la función pública en aras de que se hagan realidad los fines del Estado Social de Derecho, nos referimos a los previstos en el artículo 209 de la Carta Política, bajo ese propósito, para endilgar responsabilidad disciplinaria se ha considerado que debe existir la imputación de un comportamiento contrario a derecho – hoy desvalor de acto-, o que quebrante el deber funcional, siempre y cuando ello conlleve el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, bajo el entendido de que el interés público está involucrado, puesto que, desde siempre, se ha considerado como parte integrante del correcto ejercicio de la función pública, cuando ésta es asumida al posesionarse o contratar con el Estado. CULPABILIDAD-Análisis/CULPABILIDAD-Definición Siguiendo el principio general según el cual para que las conductas sean sancionables se requiere que sean típicas, sustancialmente ilícitas y culpables, en el art. 13 de la Ley 734 de 2002 se estableció …, al respecto tenemos en lo que hace referencia al dolo, que éste lo constituyen los elementos intelectivo o cognitivo y el volitivo; el primero tiene que ver con el conocimiento de la norma o de la infracción y, con la comprensión de las

circunstancias del hecho que se quiere realizar (de la ilicitud), el volitivo por su parte hace referencia, como su nombre lo indica, con la voluntad de hacer lo que se conoce; lo cual sin más quiere decir que para declarar responsabilidad en materia disciplinaria se debe acreditar el claro discernimiento del deber, prohibición, régimen de inhabilidades, 4 Radicación n.° 161 – 5338 incompatibilidades o conflicto de intereses, lo que equivale al conocimiento de la falta; pero además, entendimiento y querer (voluntad) respecto de las condiciones o circunstancias en que se realiza la conducta reprochable y sus consecuencias, lo que implica decidir incurrir en la conducta que resulta constitutiva de falta. En consecuencia, la culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto pasivo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado. 5 Radicación n.° 161 – 5338

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1.°) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobada en Acta de Sala n.° 35

Radicación No: 161 – 5338 (IUC 008 – 105374 – 2004) Disciplinados: Ct. Manuel Torres, Slp. Jholman F. Cuevas y Luis E.

Pérez Soler.

Cargo: Comandante e integrantes grupo especial Escorpión Bat. de Combate Terrestre 29 “Héroes del Alto

Llano” Quejosa: Rosenda Rodríguez Salamanca Fecha de la queja 26 de mayo de 2006

Fecha hechos: 25 de mayo de 2006

Asunto: Apelación de fallo sancionatorio

P.D. PONENTE Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA.

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo sancionatorio del 14 de julio de 2011, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dentro de la presente investigación adelantada contra del CT. MANUEL GULLERMO TORRES RAMIREZ y los soldados profesionales LUIS ENRIQUE PEREZ SOLER y JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS (folios 560 a 586 cuad. o).

I. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La señora ROSENDA RODRIGUEZ SALAMANCA se acercó el 26 de mayo de 2006, ante la Personería Municipal de Labranzagrande (Boyacá) y denunció que el día 25 de mayo de 2006, los miembros del Ejército Nacional que se encontraban en la vereda Chaguazá, arribaron a su casa, finca denominada “El Espejo” y al ver acercarse a su hijo ALBEIRO RODRIGUEZ JOYA, no le permitieron ingresar a la casa y de manera violenta se lo llevaron de para abajo, sin permitirle a ella moverse de la casa, después ella escuchó la detonación de unos tiros, pero los de del Ejército que estaban en su casa no la dejaron salir, en horas de la tarde observó que por el lugar aterrizó un helicóptero y notó como cargaban algo que

parecía un cuerpo. Ante la angustia de saber que a su hijo se lo había llevado el Ejército, con su esposo fueron hasta Labranzagrande a averiguar, sin resultados, pero al día siguiente les confirmaron que JOSE ALBEIRO había muerto, y que debían ir hasta Yopal para reclamar su cuerpo (fols. 5 a 9). A la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos fue remitida la misma queja por parte de la Defensoría Regional del Pueblo, y la Delegada, el 29 de agosto de 2006 dispuso el inicio de una indagación preliminar (fols. 10-15). 6 Radicación n.° 161 – 5338 El 14 de Marzo de 2008 el comandante de la Decimosexta Brigada con sede en Yopal (Casanare), ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del ST. MANUEL TORRES RAMIRES (SIC) y los soldados profesionales LUIS ENRIQUE PERES SOLER (SIC), y HOLAMN FARLEY CUEVAS ARENAS (SIC) (fols.262 a 265), por los hechos arriba enunciados, y a folios seguidos (287 a 291 y 295) procedió a notificar la decisión. La Procuradora Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, por oficio del 18 de julio de 2008 solicitó al despacho del Viceprocurador General de la Nación autorización para ejercer poder preferente respecto a la investigación disciplinaria que adelantaba la XVI Brigada por los mismos hechos (fol. 307), siendo autorizada la misma por auto del 23 de julio del mismo año (fol. 308) y

procediendo el comando a suspender y remitir la actuación con auto de fecha agosto 4 de 2008 (fol.259 c. anexos). La Delegada para las Fuerzas Militares, por auto del 20 de agosto de 2008, compulsó copias de algunos medios de prueba, para que fueran allegados a la presente investigación por guardar relación con su objeto (fol. 388). El 13 de diciembre de 2009 con fundamento en las pruebas practicadas, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló cargos disciplinarios al teniente MANUEL GUILLERMO RAMIREZ TORRES y a los soldados profesionales HOLMAN CUEVAS ARENAS y LUIS ENRIQUE PEREZ SOLER (sic)(folios 386 a 399), por la presunta comisión de una conducta constitutiva de grave infracción a las normas del Derecho Internacional Humanitario. Descorridos los términos para descargos, pruebas de descargos y alegatos finales, por auto del 14 de julio de 2011 profirió fallo de primera instancia sancionando a los militares disciplinados con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por veinte (20), al oficial, y doce (12) años a los soldados profesionales (folios 5670 a 586 cuad. original). Aunque los sujetos procesales se encontraban todos notificados (fols.592, 606, 618, 621 y 627-628), desde septiembre de 2011, el día 6 de diciembre se fijó un aviso para volver a notificar el fallo (fol.647), y a consecuencia, el 12 de diciembre, la defensora de los disciplinados, interpuso y sustentó recurso de apelación,

siendo concedido el mismo en el efecto suspensivo (fols.629 a 647 y 649).

II. DECISIÓN RECURRIDA En providencia de fondo, el 14 de julio de 2011 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por veinte (20) y doce (12) años, al capitán MANUEL GUILLERMO TORRES RAMIREZ y a los soldados profesionales LUIS ENRIQUE PEREZ SOLER y JHOLMAN FARLEY

7 Radicación n.° 161 – 5338 CUEVAS ARENAS, respectivamente, al concluir que eran disciplinariamente responsables conforme se expone a continuación: Que acreditada como está la calidad de servidores públicos en la que actuaron los procesados en los hechos investigados, resulta imperioso aplicar al presente asunto el régimen disciplinario ordinario, y en cuanto a la tipificación de la conducta que se les endilga, precisa, se trata del artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, falta en la que se incurre cuando un funcionario quebranta los principios establecidos en el derecho internacional humanitario, y en concreto el marco jurídico establecido para proteger a aquellas personas que no participan directa o indirectamente en las hostilidades, prosigue con una reseña sobre lo que comprende el derecho internacional humanitario y sus principios apoyado en conceptos de doctrinantes y jurisprudenciales. Acto seguido, retoma el análisis de la situación fáctica para afirmar que es un hecho incontrovertible que el 25 de mayo de 2006 el CT. MANUEL GUILLERMO

TORRES RAMIREZ como comandante del grupo “Escorpión” orgánico del Batallón de combate terrestre nro. 29 se encontraba en la vereda Cuaza Limón (sic) del municipio de Labranzagrande (Ant) (sic), en desarrollo de la misión táctica 39 “Rayo”. Luego de efectuar un recuento de las pruebas de descargo, asevera el a quo, que las mismas le ofrecen serias dudas en relación con el mentado ataque en el que supuestamente participó y resultó muerto el señor JOSE ALBEIRO JOYA RODRIGUEZ, porque los militares no podían ser sorprendidos, en la medida que de acuerdo a sus dichos, estaban en el lugar escondidos en posición o ubicación de ataque privilegiada, sin embargo, afirman haber sido sorprendidos y agredidos

por JOYA RODRIGUEZ.

Que si bien existen algunas evidencias que señalan una posible militancia de JOYA RODRIGUEZ en un grupo armado ilegal (C.D. visible a folio 539), también lo es que para que una persona en esas circunstancias pierda el estatus de protegida y se convierta en objetivo militar válido, debe estar al momento de ser atacada, desarrollando acciones propias del conflicto armado u hostilidades. Con todo, a pesar de la supuesta calidad de miliciano del occiso, esta por sí sola, no autorizaba a los militares para quitarle la vida, si no estaba participando directamente de un combate, y de haber sido cierto que lo sorprendieron en flagrancia, lo correcto hubiera sido agotar los medios posibles para reducirlo antes de accionar sus armas para matar. Por otra parte, que las observaciones y ataques que presenta la defensa al

dictamen forense contenido en el protocolo, carecen de fundamento y razón para excluirlo como prueba, por la simple afirmación del abogado en cuanto que no le parece idóneo el funcionario que lo suscribe, menos cuando está claro, y no se discutió durante el proceso, que el señor JOYA RODRIGUEZ falleció a causa de las heridas de proyectil de arma de fuego de alta velocidad que le dispararon los tres implicados. 8 Radicación n.° 161 – 5338 Adicionalmente, aduce el fallador de primera instancia, existen testimonios contestes que señalan que esa mañana el señor JOYA RODRIGUEZ fue interceptado y retenido por un grupo de militares, después de ser llevado hacia cierta distancia de la casa de sus padres, se escucharon unos disparos, luego, los mismos militares montaron seguridad, impidiendo el paso, hasta la tarde cuando un helicóptero recogió el cadáver. Testimonios a los que la Delegada les otorga credibilidad en la medida que son contestes, coherentes, presenciales y hasta coinciden en ciertos apartes con los documentos de los militares. Ahora bien, agrega, frente al cargo endilgado por la comisión de la falta descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, existen razones que permiten inferir la responsabilidad disciplinaria del CT. MANUEL GUILLERMO TORRES y sus soldados PEREZ SOLER y CUEVAS ARENAS, al ocasionar la muerte del señor JOSE ALBEIRO JOYA RODRIGUEZ cuando no estaba participando en las hostilidades y presentarlo posteriormente como miliciano de la cuadrilla “JOSE DAVID SUAREZ” del ELN pese a no figurar en la orden de batalla

suministrada por el B-2 de la Brigada XVI. Para la Delegada en conclusión, se confirmó incumplimiento al deber funcional establecido en la Ley y la Constitución a las Fuerzas Militares, al desbordar los objetivos y la intención del comandante propuestos en la misión táctica 39 “Rayo”, y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones al vulnerar arbitrariamente el derecho a la vida de una persona que no participaba en el conflicto. Situación que deja a los disciplinados en el lado opuesto del objetivo y razón de ser del Ejército, porque agrega, de ninguna manera se puede aceptar que las fuerzas legalmente constituidas acudan a las vías de hecho para el logro de sus propósitos, y luego para excusarse presenten a una persona ajena al conflicto como subversivo muerto en combate, pues esta actitud resulta incompatible con la estructura de un Estado Social de Derecho. El elemento culpabilidad, esgrime el fallador de primera instancia, comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le reprocha al servidor la realización de un comportamiento contrario a las normas subjetivas que lo determinan y lo rigen disciplinariamente. Y como los disciplinados actuaron con pleno conocimiento y voluntad de quebrantar sus deberes funcionales a pesar de su formación y de saber que no estaban amparados por causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, al punto que buscaron justificar sus actos presentando al señor JOSE ALBEIRO JOYA RODRIGUEZ como un miliciano dado de baja en combate. Es decir, a pesar de conocer el deber de actuar conforme a derecho, quisieron quebrantar el orden, y dispusieron todo comportamiento para cumplir su designio.

En ese orden, y como para la Delegada está demostrado que los disciplinados amparados en su condición de miembros del Ejército, y aprovechando las circunstancias propias del conflicto interno y de la orden de operaciones, incurrieron en conductas que constituyen graves violaciones a las normas del Derecho Internacional Humanitario, como lo es el homicidio de una persona 9 Radicación n.° 161 – 5338 protegida, deviene necesario concluir que deben responder disciplinariamente por tan grave falta. Entonces, puntualiza el auto, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, ante una falta gravísima cometida a título de dolo se debe imponer a los disciplinados la sanción de destitución a la par con la de inhabilidad para desempeñar funciones públicas. Y así lo resuelve.

III. CARGO FORMULADO Por auto del 13 de agosto de 2009, la Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló el siguiente único cargo a los militares disciplinados (fols 386-a 399 cuad.1): «Incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) Según los hechos descritos: Primero. Formular el cargo disciplinario a los miembros del Ejército Nacional señor Teniente MANUEL GUILLERMO RAMIREZ TORRES, identificado con la cédula No. 16.073.349, SLP. LUIS RAMIREZ TORRES, identificado con la cédula No. 74. 857.885 y LUIS HOLMAN CUEVAS

ARENAS identificado con la cédula No.7.364.395, orgánicos para la fecha de los hechos del Grupo especial “ESCORPION” del Batallón de Contraguerrillas No. 29 “Héroes del Alto Llano” del Ejército Nacional, con sede en Labranzagrande , cuando se encontraban en servicio durante el cumplimiento de la Misión Táctica No. 39 “Rayo”, por incurrir en la conducta descrita en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 “incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario”, consistente en el desconocimiento de los artículos 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949; y, 4, numeral 2, literal a), del Protocolo II, al dar muerte a JOSE ALBEIRO JOYA RODRIGUEZ, en los hechos ocurridos el 25 de mayo de 2006, en la Vereda “Chaguazá” área rural del municipio de Labranzagrande (Boy.) en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la presente providencia.» Normatividad aplicable, según el a quo, a todas las personas afectadas por un conflicto armado sin carácter internacional como el que padece el Estado colombiano, y que por su naturaleza, en los términos del artículo 93 de la Constitución, es un precepto de imperativo cumplimiento por los servidores públicos y en especial por los miembros de la Fuerza Pública. (sic). Para la Delegada la falta endilgada por expresa disposición legal se califica como gravísima y se atribuyó además a título de dolo. 10 Radicación n.° 161 – 5338

IV. RECURSO DE APELACION

La defensa del hoy capitán MANUEL GUILLERMO TORRES RAMIREZ y de los soldados profesionales JHOLMAN FARLEY CUEVAS ARENAS y LUIS ENRIQUE PEREZ SOLER presentó recurso de apelación manifestando lo siguiente: 4.1 Que el fallo apelado no está acorde con los requisitos legales previstos en la Ley 734 de 2002, toda vez que en virtud del principio de culpabilidad no basta con citar hechos, sino que se debe demostrar que la responsabilidad del disciplinado está comprometida y que fue voluntad de éste quebrantar la norma y causar daño. Para la recurrente el fallo sancionatorio impugnado es carente de un acucioso análisis de la totalidad de las pruebas, de la misma forma que tampoco cumplió el requisito de fundamentar la certeza de la existencia de la falta y sobre la responsabilidad del implicado; semejante falencia impone se debe revocar el fallo, pero además porque: Si a los disciplinados se les ha endilgado el haber incurrido en conducta constitutiva de grave infracción al derecho internacional humanitario por transgredir lo preceptuado en el numeral 1, literal a), del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que prohíbe “los atentados contra la vida y la integridad corporal especialmente el homicidio”; lo primero que se reprocha es que la Delegada asuma la investigación y el juzgamiento de delitos a pesar de no ser el competente para ello, porque las funciones previstas para la Procuraduría General de la Nación en tales asuntos no le permiten tomar decisiones dentro de las investigaciones penales sino

emitir conceptos que ni siquiera son obligatorios. Conforme con las leyes que regentan el proceso penal, concluye la abogada que la Procuraduría no puede asegurar que sus representados cometieron delito de homicidio, menos cuando la Fiscalía ni siquiera les ha imputado la comisión de tal conducta criminal, preguntándose entonces qué pasaría si la Fiscalía decide que no hay mérito para para hacerlo, y sus representados quedan destituidos por haber cometido delito de homicidio? Acudiendo a un concepto del señor Procurador General de la Nación presentado ante el Consejo de Estado en el que se considera que en ciertos eventos aun cuando