PGN-PRINCIPIO DE DISTINCION - Según la jurisprudencia de la corte constitucional

RECURSO DE APELACIÓN-Fallo sancionatorio en contra el sargento viceprimero con la separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general por el término de 15 años, por presunta agresión sexual de la que habrían hecho víctima a una menor de 12 años NULIDAD-Finalidad La nulidad, como ya lo ha sostenido la Sala, tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, esto es, cuando se vulneran normas de competencia, debido proceso o derecho de defensa y contradicción, siempre que no exista otro remedio para subsanar el error procesal. CAUSALES DE NULIDAD-Marco legal El artículo 226 de la Ley 1862 de 2017, indica las causales que generan la nulidad, siendo estas: I. La falta de competencia del funcionario; II. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. III. La violación del derecho de defensa del investigado, y IV. La violación al principio de jerarquía. NULIDAD-Oportunidad procesal para solicitarla Ahora, el artículo 229 señala que la solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, indicando de forma concreta la causal o causales respectivas y expresando los fundamentos de hecho y derecho que la sustenten; y no se podrá formular nueva solicitud sino por causal diferente o por hechos posteriores. SOLICITUD DE NULIDAD-Según la jurisprudencia de la corte suprema de justicia NULIDAD-Por falta de competencia del funcionario PRINCIPIO DE DISTINCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIONoción De acuerdo con algunos de los argumentos e interrogantes que plantearon los recurrentes sobre la decisión sancionatoria en cuanto a quiénes son las personas protegidas por el derecho internacional de los conflictos armados internos, la Sala recuerda que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en un contexto de conflicto armado, en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo militarmente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Sujetos de protección En desarrollo del principio arriba referido, son sujetos de protección, entonces, (i) los miembros de la población civil, (ii) quiénes no participan directamente en las hostilidades

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS y, (iii) los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros. PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional ERROR DE HECHO-Noción según la jurisprudencia del Consejo de Estado El error de hecho «recae sobre los presupuestos fácticos: del deber sustancialmente infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y derecho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad». Hay error de derecho cuando recae sobre un

elemento normativo o cuando involucra una valoración jurídica, el cual se justifica con una interpretación razonable, pero no si es absurda o temeraria PRINCIPIO DE TIPICIDAD-En materia disciplinaria La tipicidad constituye un mandato al legislador en cuanto a la determinación de infracciones y sanciones, su graduación y la articulación de las dos categorías y en ese sentido, el artículo 74 de la Ley 1862 de 2017 dispone expresamente: CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria CONFLICTO ARMADO-Principios aplicables DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Bienes protegidos ACTOS ADMINISTRATIVOS-Definición según la jurisprudencia del consejo de estado PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Marco normativo PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Sujetos de protección

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Marco legal

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN DISCIPLINARIA-Marco legal

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Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en acta de Sala N°28 Radicación Nº IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) Disciplinados Sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ; cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y cabo tercero JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA Cargo y entidad Ejército Nacional – Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña N° 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, agregado operacionalmente al Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo” Forma iniciación De oficio Fecha hechos 24 de junio de 2020 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria de Juzgamiento procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores del sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y cabo tercero JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, contra el fallo sancionatorio de primera instancia, proferido el 8 de marzo de 2021 por la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial, mediante el cual fueron declarados responsables disciplinariamente y sancionados con la separación absoluta de las fuerzas militares e inhabilidad general por los términos de 15, 10 y 8 años, que conlleva a la pérdida del derecho a

concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las Fuerzas Militares, respectivamente.

II. HECHOS Se investigaron a los disciplinados en calidad de miembros del Ejército Nacional, específicamente, pertenecientes al Pelotón 2 del Batallón de Alta Montaña Nº 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, asignados operacionalmente al Batallón de Artillería Nº 8 “Batalla de San Mateo”, por la presunta ocupación de la institución educativa Colegio Pío XII, ubicado en el Corregimiento de Santa Cecilia, Municipio de Pueblo Rico, Departamento de Risaralda, lugar en donde habrían cometido la agresión sexual de la que habrían hecho víctima a una menor de 12 años, perteneciente a la comunidad indígena Embera Katío.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS Con fundamento en el artículo 233 de la Ley 1862 de 2017 (“Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”), el Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo” de la Octava Brigada del Ejército Nacional, mediante auto del 23 de junio de 2020 ordenó la apertura de indagación preliminar1 en contra del sargento viceprimero – SVJUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, en su calidad de comandante del Pelotón Buitre 2, de los comandantes de Escuadra cabo primero –CPCAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y cabo tercero -C3JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, así como contra los soldados regulares adscritos al citado Pelotón JUAN CAMILO MORALES, YAIR STIVEN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS HOLGUÍN PÉREZ, JUAN DAVID GUAIDÍA RUIZ, ÓSCAR EDUARDO GIL ÁLZATE, DEYSON ANDRÉS ISAZA ZAPATA y LUIS FERNANDO MANGARET HERNÁNDEZ, todos ellos orgánicos del Batallón de Alta Montaña N° 5 “General Urbano Castellanos Castillo” y agregados operacionalmente al Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo”, para la fecha de los hechos. El Viceprocurador General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 456 de 2017, mediante auto de 24 de junio de 20202, declaró procedente el ejercicio del poder preferente de la mencionada actuación disciplinaria. Dada la importancia, trascendencia y naturaleza de los hechos reseñados, el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 0246 de 24 de junio de 2020, designó al Procurador Delegado para la Fuerza Pública y la Policía Judicial como funcionario especial para el conocimiento de las diligencias radicadas bajo el N° IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1539723 y asumir el conocimiento de los procesos que se desprendieran de la queja inicial.

El 25 de junio de 2020, la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando al Batallón “Batalla de San Mateo” de la Octava Brigada del Ejército Nacional, con sede en Pereira (Risaralda), remitir la actuación disciplinaria N° 031BASAM-2020. El 26 de junio de 2020 y luego de avocar conocimiento se dispuso la ruptura de la unidad procesal dentro de las diligencias radicadas bajo el IUS E2020-310633 / IUC D-2020-1539723, para que bajo ese radicado se continuara la actuación en contra de los soldados regulares y se asignara un nuevo número para proseguir con el trámite en contra de los suboficiales vinculados a la actuación disciplinaria. 1 Folios 13 a 23 del expediente 031-2020 adelantado por Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” e incorporado a las actuales diligencias disciplinarias (En adelante confrontar expediente digital.) 2 En adelante confrontar expediente digital. 5

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS El actual expediente contra los suboficiales, sv JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, cp CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y c3 JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, quedó bajo el radicado IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649.

Con auto del 31 de diciembre de 2020, la referida Procuraduría Delegada a quo citó a audiencia y formuló cargos disciplinarios a JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, así: Primer cargo formulado al SV JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ El primer cargo que se formulará contra el SV. JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, Comandante de Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña No. 5 agregado operacionalmente al Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, corresponde a la presunta violación al principio de distinción previsto en los Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionales, al presuntamente ocupar las instalaciones del Colegio Pío XII ubicado en el Corregimiento Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, Risaralda, entre los días 12 al 22 de junio de 2020, lugar que utilizaron para pernoctar y/o acampar, cocinar, asearse y demás actividades propias de la unidad militar que comandaba, conducta con la cual pudo incurrir en la FALTA GRAVÍSIMA descrita en el artículo 76, numeral 68 de la Ley 1862 de 2017 que así califica el hecho de “No dar cumplimiento a los principios de ventaja militar, necesidad, humanidad, distinción, proporcionalidad, limitación, precaución en el ataque y no reciprocidad en el desarrollo de operaciones militares realizadas en el marco del conflicto armado, cuando se afecte gravemente el Derecho Internacional Humanitario.”

Segundo cargo formulado al SV. JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ El segundo cargo contra el Sargento Viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, Comandante del Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña No. 5 agregado operacionalmente al Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, se imputará por presuntamente faltar a la verdad en los registros del Libro Diario Operacional relacionados con las coordenadas de los movimientos diarios de la tropa entre el 12 y el 22 de junio de 2020, por cuanto presuntamente se encontraban en las instalaciones del Colegio Pío XII, ubicado en el Corregimiento Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, Risaralda, pero al parecer consignó movimientos diarios de ese Pelotón que no eran ciertos y/o por lo menos en ningún momento registró las coordenadas de dicha institución educativa donde presuntamente estuvieron acantonados en ese lapso, con lo cual pudo incurrir en la FALTA GRAVÍSIMA descrita en el artículo 76, numeral 15, de la Ley 1862 de 2017, que así califica el hecho de “Faltar a la verdad en certificaciones o informes verbales o escritos en cualquier acto del servicio”. Cargo único formulado al CP. CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y al C3. JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA El cargo único que se formulará contra el CP. CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y el C3 JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, Comandantes Escuadra

del Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña No. 5 agregado 6

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SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS

operacionalmente al Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, corresponde a la presunta violación al principio de distinción previsto en los Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionales, al presuntamente ocupar las instalaciones del Colegio Pío XII ubicado en el corregimiento Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, Risaralda, entre los días 12 al 22 de junio de 2020, lugar que utilizaron para pernoctar y/o acampar, cocinar, asearse y demás actividades propias de la unidad militar que comandaba, conducta con la cual pudo incurrir en la FALTA GRAVÍSIMA descrita en el artículo 76, numeral 68 de la Ley 1862 de 2017 que así califica el hecho de “No dar cumplimiento a los principios de ventaja militar, necesidad, humanidad, distinción, proporcionalidad, limitación, precaución en el ataque y no reciprocidad en el desarrollo de operaciones militares realizadas en el marco del conflicto armado, cuando se afecte gravemente el Derecho Internacional Humanitario.” El 20 de enero de 2021, se inició la audiencia pública, de manera virtual a través de la aplicación TEAMS, en la cual comparecieron los investigados y sus defensores, quienes solicitaron la nulidad del proceso y rindieron

descargos. Durante los días 26 y 27 de enero de 2021, la Procuraduría Delegada a quo resolvió negativamente las solicitudes de nulidad, decretó pruebas de oficio y aquellas solicitadas por los sujetos procesales. La etapa probatoria se efectuó durante las sesiones de audiencia del 2, 3, 11, 12, 15, 16 y 17 de febrero de 2021. Finalmente, el 24 de febrero de 2021 se celebró audiencia para la presentación de alegatos de conclusión.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA El 8 de marzo de 2021 el a quo dio lectura al fallo sancionatorio de primera instancia en contra del sv JUAN CARLOS DÍAZ, cp CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y c3 JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, con base en los fundamentos que se sintetizan a continuación: Demostró la primera instancia que el día 11 de junio de 2020, el Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña N° 5 “General Urbano Castellanos Castillo”, agregado operacionalmente al Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo”, arribó al corregimiento Santa Cecilia, del municipio de Pueblo Rico, Departamento de Risaralda, en cumplimiento de la orden de operaciones de control territorial N° 008 “Jabalí”3, para reforzar el dispositivo de seguridad en Risaralda, en los municipios de Mistrató, Apía, Balboa, Pueblo Rico y Quinchía, junto con sus corregimientos y veredas, adonde debían realizar presencia institucional del territorio, patrullar, efectuar puesto

3 De la Orden de Operaciones Horus de la libertad del Comando del Batallón de Artillería No 8 “Batalla de San Mateo” del plan de Operaciones Bicentenario “Héroes de la libertad” del Comando de la Octava Brigada. 7

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS de control y en coordinación con la Policía Nacional, desarrollar trabajos con el fin de atacar fenómenos de criminalidad que afectaran la región. Desde el 12 al 22 de junio de 2020, el Pelotón ocupó la institución educativa Pío XII, ubicada en el corregimiento Santa Cecilia del Municipio de Pueblo Rico, violando el principio de distinción y el Derecho Internacional Humanitario, los cuales disponen que, salvo casos de fuerza mayor, los bienes inmuebles como Colegios, no pueden ser utilizados como bases de patrulla y/o posición militar, dada su ajenidad con el conflicto. Por este hecho, de convertir el Colegio en la base militar del Pelotón Buitre 2, el a quo consideró que se afectaron gravemente los fines esenciales del Estado colombiano y el artículo 214 de la Carta Política. Por esto, la primera instancia declaró responsables y sancionó al sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, al encontrar que como comandante del Pelotón Buitre 2, dio la orden a su unidad militar de ocupar la institución educativa descrita, sin cumplir al principio de distinción en el desarrollo de

operaciones militares realizadas en el marco del conflicto armado, también por desacatar las disposiciones de la orden de operaciones N° 008 “Jabalí”, que le imponía la observancia permanente de las reglas del Derecho Internacional Humanitario y consecuentemente, la prohibición de ocupar bienes civiles, lo que constituye un acto de indisciplina. De igual manera, se sancionó al sargento viceprimero DÍAZ Díaz por no cumplir con la orden de realizar patrullajes en continuo movimiento, pues el Pelotón Buitre 2 se conformó como una Base Patrulla Móvil (BPM), por lo que el disciplinado como comandante del Pelotón debía reportar diariamente las coordenadas de su ubicación al comando del Batallón “Batalla de San Mateo” (al cual estaba agregado operacionalmente esa unidad militar). No obstante, al estar al corriente que estaba ocupando un bien civil, reportó coordenadas de un sitio donde realmente no estaba, situación que para la primera instancia, facilitaba los movimientos del enemigo, dificultaba cualquier apoyo en caso de emergencia, pero lo más grave, convertía el centro educativo Pío XII en una posición militar y objetivo no sólo de grupos irregulares sino de las propias tropas, quienes debido a la información falaz suministrada podían legítimamente haberlos confundido con un grupo armado irregular. En relación con el cargo único imputado al cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y al cabo tercero JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, 8

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SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS respectivamente, se determinó que los disciplinados también incumplieron las disposiciones de la orden de operaciones N°8, las reglas del Derecho Internacional Humanitario y el principio de distinción, al ocupar un bien civil protegido por tratados internacionales. Igualmente que como comandantes de Escuadra, estaban en la obligación de dar ejemplo, mandar con responsabilidad y obedecer las órdenes del Batallón “Batalla de San Mateo”. Como consecuencia de lo anterior, la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial resolvió declarar probados los cargos primero y segundo al sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ y como consecuencia, imponer la sanción de separación absoluta de las fuerzas militares e inhabilidad general por el término de quince (15) años, que conlleva la pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las fuerzas militares. Por su parte, declarar probado el cargo único formulado al cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ y el elevado al cabo tercero JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA, en consecuencia, sancionarlos con la separación absoluta de las fuerzas militares e inhabilidad general por el término de diez (10) y ocho (8) años, que conlleva la pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las fuerzas militares, respectivamente.

V. RECURSO DE APELACIÓN Y ALEGATOS EN SEGUNDA

INSTANCIA V.1. Recurso de apelación Una vez notificado el fallo sancionatorio en estrados a los sujetos procesales, los defensores interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron sustentados por escrito dentro del término procesal, así: V.1.1.Defensa del sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Respecto el primer cargo formulado, manifestó la defensora del sargento JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ que la primera instancia vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el principio de publicidad, al momento en que valoró y dotó de validez al Diario Operacional del investigado, como comandante del Pelotón Buitre 2 y el testimonio del mayor CAMILO ERNESTO LINARES CASTRO, oficial de Operaciones del Batallón Batalla de San Mateo, 9

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS cuando señaló que la orden de operaciones N° 8 “Jabalí” se había entregado al sv DÍAZ DÍAZ, vía WhatsApp. Que la anterior orden de operaciones debía ser tratada como un acto administrativo que goza de reserva legal, pues tenía escrito el mensaje de seguridad de “secreto”, el cual no puede ser comunicado ni publicado por cualquier medio electrónico, como lo es la aplicación WhatsApp, de acuerdo con el CPACA, la Ley 1621 de 2013 y el artículo 2.2.3.6.2 del Decreto Único

Reglamentario 1070 de 2015, que define los niveles de clasificación de la información. Insistió que el disciplinado en ningún momento aceptó el medio de notificación por medios electrónicos, por lo que la orden de operaciones le es inoponible, lo que se podía verificar en las anotaciones hechas en el Diario Operacional, situación que no tuvo en cuenta la primera instancia. Afirmó que ante el “desorden administrativo” al interior del Pelotón Buitre 2, hizo que el personal orgánico se quedara “a la deriva”, pues en principio recibiría órdenes del Batallón Batalla de San Mateo, pero quien le suministró víveres y alimentación fue el Batallón de Alta Montaña Nº 5. Esto implicó que, el Batallón Batalla de San Mateo nunca le entregara la orden de operaciones N° 8 “Jabalí” a su prohijado, mucho menos lo abastecieron ni visitaron. En relación a la violación del principio de distinción por parte del disciplinado, alegó la defensa que no era posible que se violara tal principio, pues en la orden de operaciones N° 8 no se menciona y aun así, en ningún momento conoció el contenido de esta orden. Concluyó que en el proceso no obra prueba alguna que demuestre que el sargento DÍAZ DÍAZ ostentaba el cargo de “Comandante de Pelotón”, ante las sendas omisiones al deber legal del Ejército Nacional en la estipulación del cargo, notificación, inducción y posesión del cargo que debía desempeñar, en su categoría como suboficial. Que recibía órdenes diarias mediante el chat de WhatsApp por parte de sus

superiores, en relación con custodiar y prestar seguridad a la finca donde se encontraba un personal desmovilizado de la extinta FARC-EP, pero nunca se le posesionó como Comandante del Pelotón Buitre 2 y en varias ocasiones, solicitó que se le hiciera llegar la orden de batalla, el organigrama operacional, el anexo de inteligencia y la orden de operaciones. 10

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS Recalcó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la solicitud de dosificación de la sanción, desconociendo el principio de proporcionalidad, “en donde, se debía estudiar y valorar el hecho de que mi prohijado fue quien denunció el hecho, puso a disposición los soldados que lo cometieron, se puso a disposición de los familiares de la menor y el día anterior había dado las órdenes claras precisas y concisas sobre las medidas de seguridad para la protección de la población civil, que además, entre los diecisiete años de carrera militar, no tiene anotaciones de desmérito, sanciones ni investigaciones disciplinarias” (Sic). V.1.2.Defensa del cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ Afirmó la defensa que el disciplinado en ningún momento fue comandante del Pelotón Buitre 2 y que se limitaba cumplir las órdenes impartidas por su

superior, el suboficial de grado sargento JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ, razón por la cual se debe dar aplicación al principio de ausencia de responsabilidad disciplinaria. Que, el a quo continuó con la indagación inicial, a pesar de que hubo ruptura procesal, lo que evidencia que el operador disciplinario no era imparcial al momento de valorar y decretar el recaudo probatorio, pues conocía del asunto en una oportunidad anterior. En relación a los elementos de la responsabilidad disciplinaria, indicó la defensora que, “el cargo que se le endilgó a mi representado consistente en falta gravísima artículo 76 numeral 68 de la ley 1862 de 2017 no se le efectuó una interpretación integral”, puesto que a su parecer, “simplemente se llevó a cabo una desagregación normativa del tipo disciplinario en el entendido de no dar cumplimiento a los principios de distinción cuando se dejó de un lado el análisis concienzudo de los aspectos a tener en cuenta en la adecuación típica como lo es el sujeto activo, la conducta, los complementos descriptivos e ingredientes normativos y subjetivos a tener en cuenta en la falta que hoy nos ocupa.” Concluyó que el tipo disciplinario imputado se debe considerar atípico, por no adecuarse de manera efectiva e inequívoca en la falta que se le atribuye. V.1.3.Defensa del cabo tercero JAIDER ENRIQUE MUÑOZ GARCÍA Consideró la defensora que la decisión adoptada por el fallador de primera instancia contraviene los principios constitucionales, legales y aquellos que

rigen la actividad militar, ya que no se da cumplimiento al numeral 5, inciso segundo, del artículo 241 de la Ley 1862 de 2017, que señala: “Cuando se hubiesen formulado varios cargos, o fuesen varios los investigados, el análisis se realizará por separado, indicando en cada caso la calificación definitiva de la falta 11

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IUS E-2020-310633 / IUC D-2020-1541649 (161-8030) SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS y el título de imputación”, puesto que el cargo que le imputa no se realizó de manera individual y separada, sino que se realizó en conjunto con el caso

del cp CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Por lo tanto, el a quo no debía analizar en forma conjunta la situación de dos personas que no se encontraban en igualdad de condiciones, pues no tenían el mismo cargo ni las mismas responsabilidades. Que se comprobó que su prohijado no estaba en condición de tomar ninguna decisión con relación al ejercicio militar y por el contrario, estaba sometido al deber de obediencia de las órdenes de sus superiores y tampoco tenía a cargo alguna de las secciones en que estaba dividido el Pelotón Buitre 2, por el contrario la sección primera estaba comandada por el sargento DÍAZ DÍAZ y la sección segunda por el cabo primero HERNÁNDEZ

MARTÍNEZ.

Resaltó que para la época de los hechos, no existía un conflicto armado interno, que el contacto con la población civil fue casi nulo debido a la

pandemia generada por el virus Covid-19 y que la institución educativa no se encontraba prestando servicios, por lo que “resultaba imposible para el Cabo Tercero MUÑOZ GARCÍA JAIDER ENRIQUE, considerar que la orden impartida por su Superior Jerárquico era ilegal o contrariaba los principios del Derecho Internacional Humanitario, por lo que la cumplió bajo el absoluto convencimiento de que era una orden legítima que debía ser acatada.” Finalmente, solicitó a la Sala aplicar las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley 1862 de 2017. V.2. Alegatos en segunda instancia A través de auto del 15 de junio de 2021, la Sala Disciplinaria en atención al artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, corrió traslado a los investigados y sus defensores, para que presentaran escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, si así lo consideraban. Al respecto, se allegaron los siguientes: V.2.1.Defensa del sargento viceprimero JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Con escrito del 24 de junio de 2021, alegó la defensa que el informe que dio origen e impulso a la presente investigación disciplinaria fue suscrito por su prohijado, de acuerdo con una orden impartida por el Comandante del Batallón Batalla de San Mateo, que se vulneró el principio de no 12

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SARGENTO VICEPRIMERO JUAN CARLOS DÍAZ DÍAZ Y OTROS

autoincriminación, razón por la cual se encuentran viciadas las actuaciones que se derivaron de este. Así, solicita la nulidad del proceso, inclusive desde el auto de apertura de la indagación preliminar, ante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y agregó que la Octava Brigada no tenía competencia para investigar al SV DÍAZ DÍAZ, pues no se encontraba legalmente agregado a ese Batallón y su superior seguía siendo el Comandante del Batallón de Alta Montaña. Reiteró que la orden de operaciones de control territorial N° 008 “Jabalí”, jamás le fue notificada en debida forma a su representado y que nunca recibió una orden directa de la agregación física y real del Pelotón Buitre 2 del Batallón de Alta Montaña N° 5 al Batallón de Artillería N° 8 “Batalla de San Mateo”; y que en la misma orden de operaciones nunca se solicitó dar aplicación al principio de distinción del DIH, por lo que no se le puede sancionar disciplinariamente en ese sentido. Finalmente, indicó la defensora que el a quo no cumplió con los principios de imparcialidad y de ruptura procesal, pues analizó el material probatorio con base en hechos que dieron lugar a otro proceso. Consideró que a pesar de que en la audiencia en la etapa de descargos contradijeron las pruebas, el fallador de primera instancia ya conocía de antemano los interrogatorios y sus respuestas, por lo que debía apartase y declararse impedido para practicar las mismas pruebas del proceso iniciado en contra de los soldados que presuntamente agredieron sexualmente a una menor de 12 años, perteneciente a la comunidad indígena Embera

Katío. V.2.2.Defensa del cabo primero CAMILO ANDRÉS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ El 24 de junio de 2021, se recibió escrito de alegatos por parte de la defensora de