PGN-PRINCIPIO DE DOBLE CONFORMIDAD EN CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO - Como desarrollo y garantía

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo de primera instancia mediante el cual declaró responsable sancionándolo con destitución e inhabilidad general De conformidad con el artículo 22.1 del Decreto ley 262 de 2000, a la Sala Disciplinaria se le asignó, entre otras funciones, la de “conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que en primera adelanten los procuradores delegados”, atribución ejercida de acuerdo con el reglamento inicialmente establecido en la Resolución 019 de 2000, derogada por la Resolución 103 de 2017 y modificada mediante la Resolución 1066 de 2019. SALA DISCIPLINARIA-Tres Salas Disciplinarias encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias Con la promulgación de la Ley 2094 de 2021, que reformó la Ley 1952 de 2019, la Procuraduría General de la Nación pasó a contar con tres (3) Salas Disciplinarias encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias. SALA DISCIPLINARIA DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO-Consecuencia de la reforma al código general disciplinario a través de la ley 2094 de 2021/PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Fundamento legal/PRINCIPIO DE DOBLE CONFORMIDAD EN EL CÓDIGO GENERAL DISCPLINARIO-Como desarrollo y garantía de la instrucción juzgamiento a cargo de las tres salas disciplinarias Para atender la orden legal contenida en la reforma, consistente en garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento, doble instancia y doble conformidad sin

distinguir la calidad del sujeto disciplinable, mediante las resoluciones 207, 219 y 224 de 2021, la procuradora General de la Nación delegó y distribuyó funciones, entre otras, en esta Sala Disciplinaria, la cual pasó a denominarse Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento: RECURSO DE APELACIÓN-Contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de Bogotá D.C/RECURSO DE APELACIÓNSustentación deficiente que impide que la segunda instancia confronte las razones que tuvo en cuenta el a quo El artículo primero inciso 3° de la resolución 219 de 2021, establece que la presente dependencia conoce de: “…los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de Bogotá D.C, cuando cumplan funciones de instrucción, salvo que se trate de funcionarios públicos de elección popular”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución 207 de 2021, que determina: “En los casos en que se presenten impedimentos o recusaciones, estos se deberán ser resueltos siguiendo las mismas reglas que esta resolución le asigna a los recursos de apelación y queja.” DUDA RAZONABLE-Sobre la existencia de duda razonable 1 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-No existió imposibilidad del investigado para rendir la versión libre, puesto que se le brindaron las garantías procesales Frente al planteamiento de la defensa de que se desconocían los motivos por los cuales

el investigado se ausentó del servicio y que por lo tanto existe duda, el a quo precisó que el disciplinado no compareció a las citaciones que se le enviaron para notificarse de la apertura de la indagación preliminar, la investigación disciplinaria, el cierre de la investigación ni el pliego de cargos, a pesar de que el 30 de agosto de 2018, solicitó copias del expediente, las cuales autorizó el despacho, y el 4 de julio de 2019, autorizó recibir notificaciones al correo electrónico. Y sostuvo: SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-El disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia de custodia que estaba a su cargo TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Comportamiento es antijurídico porque quebrantó los principios de moralidad y eficacia de la función pública ILICITUD SUSTANCIAL-O antijuridicidad de la conducta/ILICITUD SUSTANCIALLa falta es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna Una vez probada la tipicidad de la conducta, lo que sigue, con las pruebas allegadas al proceso, es valorar la antijuridicidad sustancial del comportamiento, es decir, si la conducta infringió los deberes que la Constitución Política, la ley y/o los reglamentos le imponen al investigado en razón a la naturaleza de su cargo y funciones. De donde resulta que de no demostrarse que la ilicitud del comportamiento fue sustancial, la consecuencia legal de ello no es que se declare la atipicidad de la conducta, sino que el cumplimiento de los deberes funcionales no permite configurar la contrariedad de la conducta frente al ordenamiento jurídico.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Sobre la dosimetría 2 Radicación N° 161-8110

ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) Aprobado en Acta de Sala N° 09 Radicación N° IUS E-2017-553866 / IUC-D-2017-952846, (161-8110) Disciplinado ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS Dragoneante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Cargo y entidad (INPEC) Informe servidor público – Director Establecimiento Penitenciario Origen proceso de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva Fecha hechos 11 de febrero de 2017 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. Ponente: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Regional del Huila el 24 de marzo de 2021, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

II. HECHOS INVESTIGADOS Mediante Oficio EPMSCNEI-139 del 6 de marzo de 2017, el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario (EPMSC) de Neiva, informó que el 11 de febrero de 2017, de las 00:40 a las 04:02 horas, el dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS abandonó el servicio de vigilancia

que le prestaba al recluso SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO en el Hospital Universitario de Neiva.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de abril de 2017, la Procuraduría Regional del Huila inició indagación preliminar en contra de ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS,2 quien fue notificado por edicto que se desfijó el 9 de mayo de 2017.3

El 12 de febrero de 2018, el a quo abrió investigación disciplinaria4 que notificó por edicto que se desfijó el 28 de febrero de 20185 y la cerró el 28 de febrero de 2020,6 sin que se interpusiera recurso alguno.7 Con auto del 12 de marzo de 2020,8 la Procuraduría Regional del Huila formuló el siguiente cargo único: 1 Folios 1 a 11 del cuaderno original (en adelante c.o.) N° 1 2 Folios 12 a 14 c.o. N° 1 3 Folio 17 c.o. N° 1 4 Folios 41 a 46 c.o. N° 1 5 Folio 51 c.o. N° 1 6 Folios 98 a 101 c.o. N° 1 7 Folio 105 c.o. N° 1 8 Folios 106 a 120 c.o. N° 1 3 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS El dragoneante del INPEC ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS, identificado con c.c. 1.117.513.168 presuntamente interrumpe los servicios de vigilancia de custodia de su tumo de guardia el día 11 de febrero de 2017, del recluso SANTIAGO

LIZCANO POSADA, identificado con c.c. 1.075.248.875, quien había ingresado a urgencias al Hospital Hernando Moncaleano de Neiva. El dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS, (sic) abandonó el servicio al salir de urgencias del Hospital y dejar al recluso SANTIAGO LIZCANO POSADA, sin vigilancia ni custodia, entre las 00:41 a.m. a las 4:02 a.m. del 11 de febrero de 2017.9 De manera provisional, la falta se calificó como gravísima (artículo 48.65, parágrafo 4°, literal j], “interrumpir los servicios de vigilancia de custodia”, de la Ley 734 de 2002) cometida a título de dolo. Con auto del 19 de junio de 2020, la primera instancia designó como defensor de oficio un estudiante de consultorio jurídico,10 quien se posesionó11 y notificó personalmente del auto de cargos el 20 de agosto de 2020.12 El 24 de marzo de 2021, el a quo emitió fallo sancionatorio,13 el cual apeló la defensa el 6 de abril de 2021,14 recurso concedido el 8 de abril de 2021, ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial,15 la cual, con auto del 29 de julio de 2021, remitió por competencia las diligencias a esta Sala Disciplinaria,16 donde se recibió el expediente el 30 de julio de 2021.17

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Huila sostuvo que se comprobó el cargo endilgado

porque una vez revisados cada uno de los videos allegados al expediente, se evidencia que el 11 de febrero de 2017, el dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS ingresó al Hospital Universitario “Hernando Moncaleano” a las 00:19 horas y salió a las 00:41 horas, es decir, “solo estuvo al inicio del turno aproximadamente 22 minutos prestando custodia del PPL SANTIAGO ARBEY POSADA”, ingresando nuevamente a las 04:02 horas; además, las actas del libro de servicios y el testimonio del comandante de vigilancia del Carcelario EPMSC de Neiva, teniente JOHN FREDY ROJAS SUTTA, demuestran la asignación del servicio de vigilancia al investigado para custodiar al privado de la libertad. Sostuvo que la conducta es sustancialmente ilícita en la medida que vulneró los principios de moralidad y eficacia de la función pública, ya que no ejerció la garantía de custodia y vigilancia del interno en el hospital, pues al irse “de su sitio trabajo-turno, dejó solo al interno y regresó aproximadamente luego de 4 horas de ausencia, [con lo cual] no solo interrumpió su deber funcional de custodia, sino existió la amenaza de fuga, aunque no ocurrió el daño consumado”. 9 Folio 109 c.o. N° 1; página 4 del pliego de cargos 10 Folio 125 c.o. N° 1 11 Folio 141 c.o. N° 1 12 Folio 139 c.o. N° 1 13 Folios 272 a 301 c.o. N° 1 14 Folios 306 a 311 c.o. N° 1 15 Folio 312 c.o. N° 1

16 Folio 317 c.o. N° 1 17 Folios 325 y 326 c.o. N° 1 4 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS Calificó de manera definitiva la culpabilidad a título de dolo, toda vez que el disciplinado conocía que debía prestar el servicio de custodia y vigilancia, conforme lo demuestra el libro de servicios de vigilancia de la Compañía Bolívar en el Hospital18 y en el libro de registro de personal de cuerpo de custodia y vigilancia al servicio del Hospital, donde el investigado firmó el acta en la página 283,19 dejando constancia que se le ordenó custodiar y vigilar al recluso SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO del 10 al 12 de febrero de 2017. Agregó que el dragoneante actuó “con plena conciencia de su actuar, de su ilícito”, al punto que no portaba el uniforme ni carné en lugar visible. Así las cosas, y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002, la primera instancia sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

V. RECURSOS DE APELACIÓN La defensa planteó: i) la existencia de duda razonable; ii) que la conducta no puede ser calificada como gravísima porque no hubo afectación del servicio y iii) que no se realizó una debida graduación de la sanción impuesta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

6.1 Competencia

De conformidad con el artículo 22.1 del Decreto ley 262 de 2000, a la Sala Disciplinaria se le asignó, entre otras funciones, la de “conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que en primera adelanten los procuradores delegados”, atribución ejercida de acuerdo con el reglamento inicialmente establecido en la Resolución 019 de 2000, derogada por la Resolución 103 de 2017 y modificada mediante la Resolución 1066 de 2019. Con la promulgación de la Ley 2094 de 2021, que reformó la Ley 1952 de 201920, la Procuraduría General de la Nación pasó a contar con tres (3) Salas Disciplinarias21 encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias. Para atender la orden legal contenida en la reforma, consistente en garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento, doble instancia y doble conformidad sin distinguir la calidad del sujeto disciplinable,22 mediante las resoluciones 207, 219 y 224 de 2021, la procuradora General de la Nación delegó y distribuyó funciones, entre otras, en esta Sala Disciplinaria, la cual pasó a denominarse Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento: El artículo primero inciso 3° de la resolución 219 de 2021, establece que la presente dependencia conoce de: “…los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de 18 «fls. 5-8» 19 «folio 11 del expediente» 20 Código General Disciplinario (CGD). 21 Así lo dispone el artículo 16 de la Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 101 del CGD.

22 De acuerdo con los artículos 3° y 74 de la Ley 2094 de 2021. 5 Radicación N° 161-8110

ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS

Bogotá D.C, cuando cumplan funciones de instrucción, salvo que se trate de funcionarios públicos de elección popular”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución 207 de 2021, que determina: “En los casos en que se presenten impedimentos o recusaciones, estos se deberán ser resueltos siguiendo las mismas reglas que esta resolución le asigna a los recursos de apelación y queja.” En el caso recibido por la Sala, tenemos que conforme las citadas resoluciones, la instrucción la adelantó la Procuraduría Regional del Huila; por ende, el juicio sería competencia de la Procuraduría Delegada para el Juzgamiento que por reparto le hubiese correspondido, autoridades con las cuales se completaría la primera instancia. De donde resulta que, al encontrarse las diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Regional del Huila el 24 de marzo de 2021, es a esta Sala a la que compete decidir el asunto, atendiendo el marco legal y reglamentario proferido por la Procuraduría para garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento y la doble instancia en las actuaciones disciplinarias, en el entendido que el disciplinable no es funcionario de elección popular, puesto que para ello existen otras dependencias asignadas. 6.2 Observación previa Antes de abordar el estudio del caso, es preciso advertir el desacierto de la

defensa de basar o fundamentar el recurso de apelación con los mismos argumentos que expuso en descargos y en los alegatos de conclusión porque conlleva a que nos encontremos ante una sustentación deficiente que impide que la segunda instancia confronte las razones que tuvo en cuenta el a quo para sancionar al disciplinado, toda vez que el recurrente no las impugnó en debida forma, sino que se limitó a exponer los mismos argumentos incluso de forma más sucinta, sin ningún análisis probatorio, factico o jurídico. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de

inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a 6 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS aquéllas.23 (subraya la Sala) Al reiterar en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia los mismos argumentos expuestos en los descargos y en alegatos de conclusión, es claro que la defensa técnica no se opone a las consideraciones del fallo sancionatorio. De manera que el punto a elucidar por parte del ad quem gravita en confrontar únicamente las proposiciones que refutan de manera directa la providencia de primer grado, conforme lo preceptúa el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta a la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala rechaza la práctica de limitarse a repetir en apelación los mismos argumentos formulados ante la primera instancia sin demostrar en qué yerros se incurrió en la decisión apelada para justificar la intervención de la segunda instancia. Hechas las anteriores precisiones, esta colegiatura estudiará los planeamientos del recurso en el orden que los presentó la defensa. 6.3 Sobre la existencia de duda razonable 6.3.1 Decisión de primera instancia Frente al planteamiento de la defensa de que se desconocían los motivos por los cuales el investigado se ausentó del servicio y que por lo tanto existe duda, el a quo precisó que el disciplinado no compareció a las citaciones que se le enviaron

para notificarse de la apertura de la indagación preliminar,24 la investigación disciplinaria,25 el cierre de la investigación26 ni el pliego de cargos,27 a pesar de que el 30 de agosto de 2018, solicitó copias del expediente,28 las cuales autorizó el despacho,29 y el 4 de julio de 2019, autorizó recibir notificaciones al correo electrónico.30 Y sostuvo: …pese a lo anterior, [el dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS] no presentó descargos, ni versión libre, es decir, no justificó su interrupción del servicio, de forma voluntaria y consciente del proceso que se le estaba adelantando. La defensa pretende convertir la falta de versión libre en duda razonable, no puede vulnerarse el derecho de defensa y contradicción por el solo hecho de no escuchar en versión libre al implicado (Fallo Procurador Delegado Segundo de la Contratación Estatal, fecha 23 de agosto de 2004) […] Este Despacho al analizar las pruebas determina que no existió imposibilidad del investigado para rendir la versión libre, puesto que se le brindaron las garantías procesales como son comunicaciones, citación para notificaciones, entrega de copias del expediente, es decir, el investigado opto por su derecho a rendir o no rendir la versión libre, ya que esta no es prueba dentro del proceso, es un derecho del investigado. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 50560. Providencia AP4870-2017. Clase de actuación: queja. Tipo de providencia: auto interlocutorio. Fecha: 2 de agosto de 2017. Decisión: niega recurso. M.P. Luis Antonio

Hernández Barbosa. 24 «FI. 16» 25 «FI. 50» 26 «FI. 105» 27 «FI. 124» 28 Folio 92 c.o. N° 1; radicado E-2018-416066 29 Folio 93 c.o. N° 1 30 Folio 97 c.o. N° 1; radicado E-2019-391538 7 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS 6.3.2 Fundamentos del recurso de apelación La defensa insistió en la existencia de duda razonable porque no se logró demostrar de forma concisa o concreta que ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS actuó de forma dolosa porque “si bien es cierto, se logra probar a través del registro de cámara el hecho de que mi representado se asuntó del Hospital Universitario Hernando Mocanleano (sic) siendo las 12:40 de la noche y regresando a las 04:02 a.m., también es cierto que en ninguna etapa del proceso se consiguió desvirtuar que la causa real de su salida no haya sido por una situación de fuerza mayor que le impidiera cumplir a cabalidad con su deber.” 6.3.3 Consideraciones de la Sala - caso concreto De conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y legalmente al proceso, está debidamente demostrado que el 11 de febrero de 2017, entre las 00:41 y las 04:02 horas, el dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS se ausentó del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano”, interrumpiendo el servicio de vigilancia de custodia que debía prestarle al

recluso SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO.

Con este derrotero, esta colegiatura considera que las pruebas dan suficientes elementos de juicio para lograr el convencimiento necesario de que efectivamente el disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia de custodia que estaba a su cargo en la madrugada del 11 de febrero de 2017, sin que exista duda razonable al respecto, así la defensa considere que el dicho del investigado, que voluntariamente se negó a presentar, puede desvirtuar lo acontecido, como bien lo refirió la primera instancia. En este sentido, de los libros de guardia y los videos obrantes en el expediente, es claro, como se señaló en consideración precedente, que se desvirtuó la presunción de inocencia que hasta este momento procesal acompañó al disciplinado por los hechos investigados y juzgados, en tanto dichas piezas arrojan conclusiones veraces que dan cuenta de que interrumpió el servicio de vigilancia de custodia del recluso SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO, dejándolo sin vigilancia por cerca de cuatro horas. Por todo lo anterior, se demostró con grado de certeza más allá de toda duda la responsabilidad disciplinaria en el actuar del dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS, por lo que no puede señalarse que a su favor surge patente una duda razonable sobre la comisión y/o responsabilidad de la falta endilgada. En este orden de ideas, lo considerado, en su conjunto, frente al servicio de vigilancia de custodia que el dragoneante ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS debía prestarle al recluso SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO en el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano”, en la madrugada del 11 de febrero de

2017, conlleva concluir, sin temor a desatinos, que lo interrumpió entre las 00:41 y las 04:02 horas, es decir, se tiene certeza o convicción absoluta de 8 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS la comisión de la falta y la responsabilidad del disciplinado, sin que se evidencien dudas imposibles de eliminar a estas alturas procesales; por ello, no es menester acudir al principio in dubio pro disciplinado. Ahora bien, al resultar imposible determinar a ciencia cierta cuál o cuáles exculpaciones podría presentar el investigado y si ellas corresponderían a la verdad, es necesario recordar que el artículo 92.3 del Código Disciplinario Único, le concede a los sujetos procesales el derecho a ser oídos en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; por ende, siendo la versión libre un derecho, no puede haber ningún tipo de cuestionamiento sobre su decisión de ejercer o no el mecanismo de defensa que la ley le confiere, para reafirmar la presunción de inocencia de la que gozan, para fijar su posición frente a los hechos o bien para admitir su responsabilidad mediante la confesión, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario, sin que su negativa de presentarla tenga una consecuencia adversa, pero tampoco que justifique su actuar. Este contexto nos pone de presente, en grado de certeza, que le asiste razón a la primera instancia en calificar de manera definitiva el factor

subjetivo a titulo de dolo, en la medida en que siendo conocedor que le correspondía prestar el servicio de custodia y vigilancia al interno SANTIAGO ARBEY POSADA LIZCANO del 10 al 12 de febrero de 2017, voluntaria y conscientemente interrumpió el servicio encomendado el 11 de febrero de 2017, entre las 00:41 a las 4:02 horas, al punto que predispuso su actuar ilícito al no llevar uniforme ni portar el carné institucional el día de los hechos, lo cual corresponde a un obrar doloso, pese a que la defensa señala que de la ausencia de versión libre se puede colegir la existencia de causales de exculpación (fuerza mayor), sin llevar su proposición más allá de la mera enunciación. Así las cosas, no prospera el alegato de defensa. 6.4 Sobre la tipicidad de la conducta 6.4.1 Decisión de primera instancia El a quo indicó que al demostrarse que el disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia y custodia sobre el privado de la libertad SANTIAGO ARBEY POSADA en la madrugada del 11 de febrero de 2017, en el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano” de Neiva, su proceder se adecúa a la falta gravísima tipificada en el artículo 48.65 parágrafo 4° literal j) de la Ley 734 de 2002. Aseveró que el comportamiento es antijurídico porque quebrantó los principios de moralidad y eficacia de la función pública, sin que fuera necesario para su configuración que se hubiese presentado la fuga del

9 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS recluso, pues de haber sucedido se estaría frente a la falta gravísima prevista en el en el artículo 48.65 parágrafo 4° literal a) de la Ley 734 de 2002. 6.4.2 Fundamentos del recurso de apelación: La defensa planteó que la falta no puede ser determinada como gravísima, toda vez que el disciplinado asumió sus funciones sin que se presentara alguna afectación a la prestación de su servicio, “como lo fuera la fuga de presos”. 6.4.3 Consideraciones de la Sala – caso concreto Previo a resolver el argumento de alzada, la Sala inicialmente explicará la diferencia entre la tipicidad y la ilicitud sustancial o antijuridicidad de la conducta, dado que la defensa confunde estas dos categorías dogmáticas de la responsabilidad disciplinaria. 6.4.3.1 Tipicidad del comportamiento: El proceso de adecuación o subsunción típica corresponde a la confrontación de la conducta censurada con el texto legal que consagra la falta, entendido como el proceso mediante el cual el juez disciplinario determina expresamente si el comportamiento investigado (realidad fáctica) se adecua efectivamente a la descripción típica que preceptúa la ley que se va a aplicar. Para ilustrar mejor el proceso de subsunción típica y el principio de legalidad en materia disciplinaria, el Consejo de Estado precisó: En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de

subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica -o adecuación típicade la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de

razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, 10 Radicación N° 161-8110 ESNEYDER RENÉ PLAZA VARGAS podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.31 Así mismo, el Máximo Tribunal de lo Contencioso32 concretó las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria de la siguiente manera: A partir de los elementos definidos por la ley33, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional34, lo sostenido por esta Corporación35 y lo explicado por la doctrina especializada36, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferentey que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y

con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funci