PGN-PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACION - Debe ser excluida de la tasación de la pena la circunsta

Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS DEMANDA DE CASACIÓN PENAL-Contra sentencia condenatoria del tribunal superior por delito concierto para delinquir JUEZ DE CONOCIMIENTO-El reproche consiste en que la juez que dictó la sentencia de primera instancia carecía de competencia por cuanto estaba nombrada en provisionalidad y sólo esta facultaba para ejercer el cargo por seis meses desde su posesión/ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Función pública, así lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política, y el artículo 230/JUEZ DE CONOCIMIENTO-No es la modalidad de vinculación que afecta la función del servidor, ya que el Estado debe proveer los funcionarios que se encarguen de la función de administrar justicia, quienes solo están sometidos al imperio de la ley, para ello el legislador expidió la ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia Teniendo en cuenta que la administración de justicia es función pública, así lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política, y el artículo 230 señala que los jueces están sometidos al imperio de la ley, por lo tanto no es la modalidad de vinculación que afecta la función del servidor, ya que el Estado debe proveer los funcionarios que se encarguen de la función de administrar justicia, quienes solo están sometidos al imperio de la ley, para ello el legislador expidió la ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, la que regula la actividad y establece las pautas de la administración de justicia, además de la modalidad de vinculación de los funcionarios encargados de esa labor. Acerca de la inconformidad que la juez que profirió la sentencia de primera instancia no

era la competente por cuanto no superó el concurso de méritos para ser nombrada en el cargo de juez y sin embargo la nombraron como provisional, nombramiento que tenía vigencia de 6 meses. De la lectura del artículo 132 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, regula la forma de proveer los cargos en la rama judicial, son nombrando funcionarios en carrera a quienes superen el concurso de méritos, y a falta de estos se nombran en provisionalidad, en caso de vacancia definitiva, donde la ley le otorga al Estado hasta seis meses para proveer el cargo con quien haya superado el concurso de méritos; la interpretación hecha por el demandante es errada, por cuanto lo que indica la norma es que el Estado cuenta con 6 meses para proveer el cargo de juez con quien haya superado el concurso de méritos, pero en ningún momento será la vía penal la que determine la idoneidad del funcionario judicial por esa circunstancia, y si se presentara nulidad del acto de nombramiento, debe acudirse a la jurisdicción administrativa para demandar el acto irregular, no es la vía penal la idónea para atacar el acto de nombramiento. CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA PENAL-Taxativas/NULIDAD EN EL DERECHO PENAL-Fundamento legal/FUNCIÓN NOMINADORA DE LOS JUECES-En cabeza del estado En relación con la decisión que toman los jueces, se tiene que la ley 906 de 2004 prevé recursos en contra de las decisiones que consideren, que afecten derechos y garantías y para que el superior lo revise, en ningún momento prevé que el acto por el cual se nombra al juez sea la causal de nulidad de la actuación en materia penal, ya que las

causales son taxativas, así lo determina el artículo 458 de la ley 906 de 2004, además de que es el Estado el encargado de proveer los funcionarios a través de la función nominadora que tiene; bajo esta óptica el cargo no está llamado a prosperar 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO-La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, indica que no se requiere que el procesado tenga bajo su custodia los bienes o recursos públicos, basta que participe del plan criminal Igualmente el tipo penal de peculado, no requiere, que el servidor público tenga disponibilidad sobre los bienes o recursos del Estado, basta que el trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos públicos, no necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos. Además de que el decreto ley 1421 de 1993, artículo 58, prohíbe a las juntas directivas que intervengan en la tramitación y adjudicación de los contratos de la entidad y sí le otorga a los representantes legales de las entidades la responsabilidad de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos, con lo que no tiene exoneración de la

responsabilidad en relación con la obligación allí establecida, bien sea por la designación del funcionario que asuma el cargo a quien debe vigilar su actuar o si por mismo asume la función allí prevista. ALCALDE MAYOR DE BOGOTA-Tiene como funciones nombrar a los secretarios y directores de la entidad distrital/ALCALDE MAYOR DE BOGOTADeterminó a la directora del IDU, para que se hiciera la cesión del contrato IDU, y se celebrara otrosí, actuación que no fue producto de la improvisación administrativa, sino la concreción de un plan criminal dirigido a defraudar las arcas del Distrito Capital Luego entonces el reclamo del demandante no tiene asidero jurídico, como quiera que la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, indica que no se requiere que el procesado tenga bajo su custodia los bienes o recursos públicos, basta que participe del plan criminal y dependiendo de sus aportes en la materialización del mismo es determinante de la responsabilidad, y el hecho de que no participe en las fases contractuales, igualmente no lo releva de su responsabilidad, por cuanto el Decreto Ley 1421 de 1993 le confiere al Alcalde Mayor la obligación de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos . Como quiera que el Tribunal Superior de Bogotá condenó a XXX como jefe de la administración capitalina, que las pruebas practicadas dan cuenta que mantuvo en el cargo a la directora del IDU, XXX, que para cumplir con los compromisos electorales la determinó para que realizara actuaciones contrarias a la ley y así poder ceder los contratos a sus intereses y mediante otrosí, realizar anticipos que fueron a parar en los bolsillos de los socios del procesado, luego entonces el reclamo no tiene vocación de

prosperar. CONCIERTO PARA DELINQUIR-Para cumplir favores políticos de campaña electoral 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS haberse asociado con otros, organizaron el plan criminal, para defraudar el erario del Distrito Capital, siendo la máxima autoridad, determinó a la directora del IDU para que realizara maniobras en la contratación Distrital, cediera contratos y firmara otrosí, haciendo anticipos de dineros los que iban a parar a las arcas de los presuntos socios del procesado, cumpliendo lo acordado para quienes lo apoyaron en la campaña electoral. tiene que desde la expedición de la ley 599 de 2000, en el artículo 340, quedo tipificado la conducta del concierto para delinquir; luego entonces en la decisión de segunda instancia se determinó que entre XXX, concejales del Distrito que apoyaron su gestión, y financiadores de la campaña acordaron que a través de distintas maniobras fraudulentas apropiarsen de dineros públicos, que recibirían como pago, puestos y contratos del Distrito para pagar las deudas de la financiación de la campaña a la alcaldía Distrital, con lo que no hay duda que XXX y otros se asociaron para defraudar el erario distrital, como en efecto ocurrió; en consecuencia el reclamo no está llamado a prosperar. PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACIÓN-Debe ser excluida de la tasación de la

pena la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 para el delito de peculado/PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACIÓN-El procesado fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación agravado en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado Acerca del principio de la prohibición de la doble incriminación, se tiene que el Legislador previó en el artículo 8 de la ley 599 de 2000 que a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, principio que a voces de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el principio non bis in ídem, según el cual, no puede juzgarse dos veces igual causa, esto es, no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el principio de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad. Descendiendo al caso en concreto se advierte que el procesado fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación agravado en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado, en calidad de autor; el juzgador al individualizar la pena a imponer tuvo en cuenta que el penado para cometer el delito de concierto para

delinquir debió asociarse con otras personas para poder cometer el ilícito y luego al individualizar la sanción para el delito de peculado por apropiación tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, por obrar en coparticipación criminal; lo anterior permite concluir que el hecho de haberse asociado con otros para cometer el delito, fue sancionado dos veces; ya que para que se estructure el delito de concierto para delinquir, el artículo 340 del código penal requiere que varias personas se concierten con el fin de cometer delitos…. Hallándonos frente al principio fundante del debido proceso, y ante la prohibición prevista por el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Ley 599 de 2000, el que prohíbe juzgar dos veces a una persona por la misma conducta, se hace necesario que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, case el fallo del Tribunal Superior de Bogotá que condenó a Samuel Moreno Rojas por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso con el delito concierto para delinquir agravado. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS Al contrario censu el Tribunal Superior de Bogotá al condenar a Samuel Moreno Rojas con la circunstancia de mayor punibilidad la de “obrar en coparticipación criminal”, desconoce el principio que prohíbe la doble incriminación, como quiera que esta hace parte de la descripción típica del delito de concierto para delinquir, y al condenar por el

delito de peculado por apropiación con la circunstancia aludida, se condena dos veces el hecho de obrar en coparticipación criminal, por lo tanto debe ser excluida de la tasación de la pena la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 para el delito de peculado. Visto lo anterior no hay duda que el Tribunal al confeccionar la sentencia, valoró las pruebas de conformidad con lo previsto por los artículos 372 y siguientes de la ley 906 de 2004, con los que concluyó que Samuel Moreno Rojas se asoció con otros con el fin de cometer delitos en contra de la Administración Distrital, asociación que se inició desde antes de ser electo Alcalde Mayor de Bogotá, para luego seleccionar las personas que pudiera influenciar y ser nombradas en las entidades y organismos y desde allí cometer los delitos contra la Administración Pública, no se advierte que la judicatura haya desconocido principios rectores que orientan la actividad procesal, a excepción de haber impuesto en la condena la circunstancia de mayor punibilidad el obrar en coparticipación criminal para el delito de peculado por apropiación cuando esa conducta hace parte de la descripción típica para el delito de concierto para delinquir, no pudiendo sancionar dos veces la misma conducta, por lo tanto se hace necesario excluirla de la individualización de la sanción a imponer por el delito de peculado por apropiación. CONCIERTO PARA DELINQUIR-Casar parcialmente el fallo objeto de impugnación, excluir de la tasación de la pena para el delito de concierto para

delinquir en calidad de determinador la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal Concepto PSDCP – CON – N.° 08 Bogotá 10 de febrero de 2022 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610

SAMUEL MORENO ROJAS

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P.Dr. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

E. S. D.

RADICADO: 60.610

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: SAMUEL MORENO ROJAS En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el procesado a nombre propio y el abogado defensor de Samuel Moreno Rojas, contra la sentencia del 9 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión proferida el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó al procesado como determinador penalmente responsable del punible de peculado por apropiación en favor de terceros. Agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con el delito de concierto

para delinquir agravado, en calidad de autor, delitos descritos en los artículos 340 y 397 numeral 2, artículo 30, 31, 58-9-10-9 y 10 del Código Penal.

1. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia: “La Fiscalía General de la Nación acusó a Samuel Moreno Rojas, siendo candidato y como Alcalde Mayor de Bogotá, junto con otras personas, desde 2007 y hasta 2011, se concertaron para cometer delitos contra la administración pública, con el fin de lograr provecho económico a su favor en desmedro del erario.

Muestra de dicha asociación criminal se configuró en el contrato de obra pública No 137 de 2007, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Sociedad 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., cuyo objeto era la ejecución de obras de la fase III de Transmilenio y que por medio de varios otrosí, identificado con los números 5, 6, 7, 8, 9 y 10, llevó al cambio de las condiciones contractuales y la apropiación indebida de $190.266.041.148,93, suma que surge de cotejar el valor inicial del contrato firmado con la Unión Temporal Transvial y el presupuesto asignado a la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., cesionaria de la obra”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el juzgado 21 penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el

26, 27 y 28 de noviembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación imputó a Samuel Moreno Rojas la autoría de los delitos de concierto para delinquir agravado y determinador del peculado por apropiación a favor de terceros agravado. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 4 de marzo de 2014, la fiscalía acusó a Samuel Moreno Rojas la autoría del delito de concierto para delinquir agravado y determinador de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo; una vez agotó las ritualidades previstas por la ley 906 de 2004, el 7 de octubre de 2019 profirió sentencia, condenó al procesado por los delitos que fue acusado, decisión que fue confirmada a instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fallo que es objeto de demanda de casación que ocupa esta agencia ministerial.

3. LA DEMANDA El procesado, a mutuo propio y el abogado de la defensa por separado presentaron demanda de casación, en los siguientes términos: Demanda presentada por Samuel Moreno Rojas, postuló las siguientes inconformidades: Primer cargo: la inconformidad consiste en que la juez que profirió la sentencia de primera instancia no es idónea para ejercer el cargo, por cuanto había superado el termino de 6 meses previstos en el artículo 138 de la ley 270 de 1996 para seguir

6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS ejerciendo el encargo en provisionalidad, además de no haber superara el concurso de méritos, con lo que afecta de nulidad lo actuado.

Segundo cargo: Censura en que la colegiatura de segundo nivel lo condenó por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros siendo atípica la conducta.

Tercer cargo: Reclama que fue condenado por el delito de concierto para delinquir agravado, sin estar previsto que los delitos que atentan contra la administración pública hagan parte del concierto para delinquir.

Cuarto cargo: Reprocha que fue condenado por el delito de peculado por apropiación sin haberse demostrado la antijuricidad material, además de que fue absuelta la directora del IDU, a quien podría haber inducido a cometer el delito de peculado.

Demanda presentada por el defensor Postulo los siguientes reproches: Primero: Acusa la sentencia de segunda instancia de deficiente motivación, con lo que vulnera el debido proceso.

Segundo: reclama que condenaron al procesado por el delito de concierto para delinquir por atentar contra el patrimonio del Estado, sin que para la fecha de los hechos existiera norma que tipifique esa conducta.

Tercero: Censura que al condenar al procesado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir, con las circunstancias de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, lo condenaron dos veces por los mismos hechos.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

Como quiera que el procesado y abogado por separado presentaron sendas demandas, que fueron admitidas en su integridad por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; para desatar los problemas jurídicos allí planteados, esta 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS agencia ministerial primero analizará la demanda del procesado y luego la de la defensa técnica; como a continuación se plantea: Demanda presentada por SAMUEL MORENO ROJAS Primer cargo: El reproche consiste en que la juez que dictó la sentencia de primera instancia carecía de competencia por cuanto estaba nombrada en provisionalidad y sólo esta facultaba para ejercer el cargo por seis meses desde su posesión. Teniendo en cuenta que la administración de justicia es función pública, así lo prevé el artículo 2281 de la Constitución Política, y el artículo 2302 señala que los jueces están sometidos al imperio de la ley, por lo tanto no es la modalidad de vinculación que afecta la función del servidor, ya que el Estado debe proveer los funcionarios que se encarguen de la función de administrar justicia, quienes solo están sometidos al imperio de la ley, para ello el legislador expidió la ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, la que regula la actividad y establece las pautas de la administración de justicia, además de la modalidad de vinculación de los funcionarios encargados de esa labor.

Acerca de la inconformidad que la juez que profirió la sentencia de primera instancia no era la competente por cuanto no superó el concurso de méritos para ser nombrada en el cargo de juez y sin embargo la nombraron como provisional, nombramiento que tenía vigencia de 6 meses. 1 Constitución Política, artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 2 Constitución Política. artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS De la lectura del artículo 132 de la ley 2703 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, regula la forma de proveer los cargos en la rama judicial, son nombrando funcionarios en carrera a quienes superen el concurso de méritos, y a falta de estos se nombran en provisionalidad, en caso de vacancia definitiva, donde la ley le otorga al Estado hasta seis meses para proveer el cargo con quien haya superado el concurso de méritos; la interpretación hecha por el

demandante es errada, por cuanto lo que indica la norma es que el Estado cuenta con 6 meses para proveer el cargo de juez con quien haya superado el concurso de méritos, pero en ningún momento será la vía penal la que determine la idoneidad del funcionario judicial por esa circunstancia, y si se presentara nulidad del acto de nombramiento4, debe acudirse a la jurisdicción administrativa para demandar el acto irregular, no es la vía penal la idónea para atacar el acto de nombramiento. En relación con la decisión que toman los jueces, se tiene que la ley 906 de 2004 prevé recursos en contra de las decisiones que consideren, que afecten derechos y garantías y para que el superior lo revise, en ningún momento prevé que el acto por el cual se nombra al juez sea la causal de nulidad de la actuación en materia penal, ya que las causales son taxativas, así lo determina el artículo 458 de la ley 906 de 2004, además de que es el Estado el encargado de proveer los funcionarios a través de la función nominadora que tiene; bajo esta óptica el cargo no está llamado a prosperar 3 Ley 270 de 1996. artículo 132. Formas de provisión de cargos de la rama judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de

selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia

temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato. 4 Código administrativo y de procedimiento administrativo. 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610

SAMUEL MORENO ROJAS

CARGO DOS.

En lo que tiene que ver con la inconformidad de que el procesado no pudo haberse

apropiado de dineros por cuanto no tenía la disposición de los recursos del distrito, según el memorialista la conducta de peculado por apropiación resultaría atípica, además de que como Alcalde Mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas no participó en la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos del IDU y no tenía la administración, tenencia o cuidados de los bienes de esa entidad. En relación con la estricta tipicidad del delito de peculado por apropiación, a voces de la jurisprudencia del tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, sala penal5, es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal. Igualmente el tipo penal de peculado, no requiere, que el servidor público tenga disponibilidad sobre los bienes o recursos del Estado, basta que el trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos públicos, no necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos6. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Radicado 51.444 de 2020. Para la configuración del delito en mención, es

necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal. 6 Corte suprema de justicia, sala penal, radicado 51.444 de 2018. El trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos públicos, no necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos. En este sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten al agente, sin que se pueda exigir en dicho contexto una competencia material específica más allá de lo que implica desarrollar el desempeño de sus obligaciones en conjunción con otros servidores, en una correlación que precisamente conlleva dicha capacidad de disponibilidad de bienes públicos. En dicho sentido, la 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 60.610 SAMUEL MORENO ROJAS Además de que el decreto ley 1421 de 1993, artículo 58, prohíbe a las juntas

directivas que intervengan en la tramitación y adjudicación de los contratos de la entidad y sí le otorga a los representantes legales de las entidades la responsabilidad de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos, con lo que no tiene exoneración de la responsabilidad en relación con la obligación allí establecida, bien sea por la designación del funcionario que asuma el cargo a quien debe vigilar su actuar o si por mismo asume la función allí prevista. Teniendo en cuenta que el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, tiene como funciones nombrar a los secretarios y directores de la entidad distrital7; con los testimonios practicados en juicio, entre ellos los funcionarios nombrados por el Alcalde investigado, se determinó que Samuel Moreno Rojas desde su cargo determinó a la directora del IDU, Liliana Pardo Gaona, para que se hiciera la cesión del contrato IDU No. 137 de 2007, y se celebrara otrosí, desde el mes de abril hasta octubre del año 2010 se hicieron 6 modificaciones al contrato inicial, actuación que no fue producto de la improvisación administrativa, sino la concreción de un plan criminal dirigido a defraudar las arcas del Distrito Capital. Luego entonces el reclamo del demandante no tiene asidero jurídico, como quiera que la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal8, indica que no se requiere que el procesado tenga bajo su custodia los bienes o recursos públicos, basta que participe del plan criminal y dependiendo de sus aport