PGN-PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA - Aplicación en las investigaciones disciplinarias adelantadas

1 Bogotá, 29 de enero de 2002

PAD-No. 0161

Doctor

EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA

Coordinador Grupo Control Interno Disciplinario INVIMA Ciudad,, Ref: Su oficio no. 487 del pasado 13 de diciembre y radicado en esta oficina el 22 del mes en curso.

Respetado doctor: En el escrito de la referencia, consulta usted lo siguiente: “ El artículo 57 de la Ley 200 de 1995 establece que la competencia para adelantar las investigaciones disciplinarias recae en el organismo de control interno disciplinario o en “...el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado”.

Respecto del anterior precepto, le rogamos nos absuelva el siguiente interrogante: ¿Hasta que etapa procesal se extiende la facultad del funcionario designado para adelantar la investigación?, ¿debe fallar en primera instancia?” Al respecto, me permito manifestar: Con relación al tema objeto de la consulta, conviene recordar lo que sobre el ejercicio del control disciplinario interno establece la Ley 200 de 1995 : “ARTICULO 48... Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será competencia del nominador. ARTICULO 49... Cuando en este Código se utilice la locución ‘control interno o control interno disciplinario de la entidad’ debe entenderse por tal la oficina o dependencia que conforme a la Ley tenga a su cargo el ejercicio de la

función disciplinaria”. 2 En materia de competencia, señala: “ARTICULO 55... La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el de conexidad. ... ARTICULO 57... La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el Jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este código. ... ARTICULO 61... Corresponde al Jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia. Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador. ...”. En torno a la interpretación de estas normas, el Consejo de Estado, por intermedio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 860 del 26 de septiembre de 1996, ha precisado algunos de los aspectos en ellas contemplados, así: “...La Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) distingue dos clases de competencia: una para adelantar la investigación y otra para fallar el proceso disciplinario. En relación con estas competencias existe una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la mencionada ley, por cuanto el primero dispone que la unidad u oficina de control interno conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios, mientras el segundo

estatuye que el jefe de la dependencia o de la seccional o regional fallará el proceso en primera instancia. Esta contradicción desaparece al interpretar los mencionados artículos de manera sistemática, en relación con el artículo 57 de la misma ley que otorga competencia para adelantar la investigación al organismo de control interno disciplinario o al funcionario que señale el jefe de la entidad o dependencia regional o seccional. Interpretados los tres artículos citados (48, 57 y 61), en forma conjunta, se concluye que la 3 competencia asignada al organismo de control interno es sólo para conocer de la investigación, la cual también puede ser adelantada por un funcionario, de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional. La competencia para fallar está atribuida, de acuerdo con el factor funcional, al jefe inmediato, en única instancia, cuando la falta sea leve; al jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, en primera instancia, cuando la falta sea calificada de grave o gravísima; y en segunda instancia, al nominador.”. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-044 del 25 de febrero de 1998, en la que a propósito del contenido de las disposiciones enunciadas, manifestó: “Una interpretación sistemática conforme al principio de eficacia, obligaría a restringir el alcance de la expresión ‘encargada de conocer’ del artículo 48, al campo limitado que definen las dos disposiciones impugnadas. En efecto, en principio, la expresión mencionada parecería tener un alcance pleno, es decir, comprender la totalidad de los actos que integran la primera instanciaindagar y fallar-. Sin embargo, los dos artículos posteriores limitan dicho alcance, aclarando, en forma expresa, quién es el funcionario competente para investigar y a quién le corresponde adoptar la decisión de instancia. La cuestión queda así reducida a un problema de técnica legislativa, que puede ser resuelto aplicando criterios hermenéuticos propios de la dogmática más ortodoxa...” Por lo tanto, queda claro que la competencia de las oficinas de control disciplinario interno está limitada a la instrucción, o sea, a la práctica de pruebas, inclusive las decretadas en relación con cargos y descargos, puesto que el fallo y demás decisiones de fondo dentro del proceso corresponden al funcionario competente de acuerdo con la calidad del disciplinado, la naturaleza de la falta y la estructura de la entidad. Respecto a las autoridades mencionadas en las normas del estatuto disciplinario a las que se alude, como nominador, jefe de la entidad, jefe de dependencia, jefe de dependencia regional o seccional, jefe inmediato, procede retomar el concepto del Consejo de Estado, antes citado, que señaló: “Cuando la Ley 200 de 1995 se refiere a ‘entidades’ debe entenderse que ellas son la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del 4 Estado y demás personas de derecho público. Y cuando se refiere a ‘organismos’ lo hace en relación con ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y otros órganos que integran las ramas del poder público o que son autónomos e independientes (art. 113 C.P.). Tanto las entidades como los organismos están constituidos por

‘dependencias’, esto es, por unidades directivas, de asesoría o coordinación, operativas o ejecutoras y para el estudio y decisión de asuntos especiales, a través de las cuales desarrollan sus actividades. ... A los empleos del nivel Asesor no les atribuye ninguna función relacionada con el personal y por consiguiente debe entenderse que el jefe inmediato o superior jerárquico de los empleados asesores es el respectivo jefe de la dependencia al cual ellos estén adscritos. Los empleos del nivel Operativo, que comprende los que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o de tareas de simple ejecución, que sirven de soporte para la realización de las labores de los restantes niveles, tendrán como jefe inmediato al funcionario con atribución en materia de personal, que dirija la dependencia donde ellos prestan sus servicios. En consecuencia, para establecer quién ejerce en un organismo o entidad específica las funciones de nominador, de jefe de la entidad, de jefe o representante del organismo, de jefe de dependencia, de jefe de dependencia regional o seccional, de jefe inmediato, de superior común, de superior jerárquico o funcional, se debe analizar la correspondiente disposición legal o los estatutos que consignan su estructura administrativa, sus dependencias y los niveles de empleos. Si el organismo o entidad tiene dependencias regionales para la prestación del servicios, se tendrá en cuenta que la organización de ellas se sujeta a los mismos principios que rigen para la estructura central...”. Como conclusión del tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil, anotó: “... En el caso de faltas leves, el funcionario competente para investigar y fallar el proceso disciplinario, en única instancia, es el jefe inmediato del

servidor público disciplinado. ... El fallo del jefe inmediato, que imponga como sanción una amonestación escrita por una falta leve es consultable ante el funcionario superior del jefe inmediato de conformidad con los artículos 109 y 110 de la ley 200 de 1995. 5 ... Por jefe de la dependencia se entiende la persona que ejerce el empleo superior de nivel Directivo, o Ejecutivo, o Profesional, o Técnico, o Administrativo dentro de la respectiva unidad operativa de la estructura administrativa del organismo o entidad del Estado, verbi gratia: Ministro, Director, Jefe de División, Jefe de Sección o Jefe de Grupo. Por jefe de la seccional o regional se entiende la persona que, en este ámbito de desconcentración de funciones, ejerce el empleo superior de la unidad operativa de mayor jerarquía. ... La unidad u oficina de control disciplinario interno conoce de la investigación disciplinaria que se adelante en primera instancia; cumplida la instrucción debe pasar el expediente al jefe de la dependencia o de la seccional o regional para que profiera la decisión respectiva. ... La unidad u oficina de control disciplinario interno es competente para decretar pruebas y para efectuar la evaluación de la investigación, mediante auto de formulación de cargos o archivo definitivo. ... La unidad u oficina de control disciplinario interno es competente para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad u organismo del Estado para lo cual se estableció. Si no existiere dicha unidad u oficina, o el jefe de ésta fuere de inferior jerarquía a la del investigado, el jefe de la

entidad o de la dependencia regional podrá designar un funcionario para que conozca de la investigación; dicho funcionario debe ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. ... si el jefe de la unidad u oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del disciplinado, el ministro es quien debe investigar, y llegado el caso sancionar, en única instancia al viceministro o al secretario general, si se trata de una falta leve. Si se trata de una falta grave o gravísima, el ministro debe poner los hechos en conocimiento de la respectiva Procuraduría Delegada, que.. es la competente para... ... La investigación disciplinaria contra el jefe de una regional o seccional corresponde adelantarla: Al superior jerárquico del mismo en las oficinas centrales de la entidad u organismo, si se trata de falta leve. En los demás casos, a la oficina central del control disciplinario interno, o al funcionario de igual o superior categoría que señale el jefe de la entidad, a nivel nacional. ... 6 ... El coordinador de un grupo de trabajo no es jefe inmediato de los empleados que lo conforman. El jefe inmediato de cada uno de estos empleados es el funcionario que ocupa el cargo de nivel directivo, ejecutivo, técnico o administrativo de la unidad operativa a la cual esté adscrito el empleo que desempeñan. ...” Lo expuesto por el Consejo de Estado contiene pautas generales que, aplicadas a la organización de las distintas entidades, permiten reglamentar lo atinente a la distribución de funciones para el ejercicio del poder disciplinario en el nivel interno, lo cual corresponde exclusivamente a cada

organismo en particular, conforme a lo establecido en el estatuto sobre la materia. Aunado a lo anterior y en torno al asunto planteado en la presente consulta, de paso, debe precisarse que es un imperativo legal que las entidades conformen las oficinas de control interno, por lo cual su creación constituye un acto obligatorio para sus respectivos representantes; es posible que mientras éstas se organizan se adscriban las funciones disciplinarias a otras dependencias ya existentes, pero ello, indiscutiblemente, debe tenerse como una medida transitoria, ya que la norma exige la conformación de una unidad u oficina con características específicas y con la debida autonomía para proceder y actuar según los parámetros de las normas sobre la materia. De otra parte, las facultades del funcionario que se designe en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 200/95, obviamente son las mismas que, conforme a lo expuesto, se predican de las oficinas de control interno, es decir funciones meramente instructoras, que bien pueden comprender el decreto y práctica de pruebas y la evaluación respectiva, teniendo en cuenta que la competencia para conocer y fallar se encuentra radicada únicamente en las autoridades que se indican en el artículo 61 del estatuto en referencia, a quienes les corresponde la adopción de las decisiones de fondo dentro del proceso, como son, en concepto de este Despacho, los autos de apertura de indagación e investigación, los autos de cargos, los que resuleven sobre nulidades y archivos, etc. Igualmente, por estar ligado con el tema de la consulta, es oportuno hacer mención de la doble instancia y se advierte que hay eventos en los que,

según la estructura organizativa de las instituciones, puede, respecto de ciertos funcionarios, confundirse en una misma persona el superior jerárquico o inmediato superior con el nominador, lo que podría, en principio, suponer la desaparición de la segunda instancia para los procesos en los que dichos servidores se encuentren comprometidos; sin embargo, ello 7 debe descartarse de plano debido a la existencia de los principios de igualdad y de dos instancias que son la regla general para todo proceso, mientras no se disponga lo contrario por el legislador, quien puede establecer excepciones sobre el particular, que son siempre expresas. En efecto, en los casos en los que en la entidad se carezca de autoridad para conocer la segunda instancia, se considera que ante la imposibilidad legal de convertir el asunto en proceso de única instancia, convendría, como lo señala el Consejo de Estado, remitir la investigación a la Procuraduría General de la Nación, para su conocimiento en virtud de la competencia que le asiste a este ente de control, para investigar disciplinariamente a todos los servidores públicos, de acuerdo con la distribución de competencias señalada en el Decreto 262 de 2000. Finalmente, le informo que la presente respuesta sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-019/2002

SGS/JBM