PGN-PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA - Excepciones

Bogotá, D.C., 5 de abril de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 662, 678, 682, 701, 720, 721, 726, 728, 735, 739, 795-1 y 834 del Estatuto Tributario

Actor: HUMBERTO DE JESÚS LONGAS

LONDOÑO

Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Expediente No. D-6198 Concepto No. 4083 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano HERNAN ANTONIO BARRERO BRAVO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad de los artículos 662, 678, 682, 701, 720, 721, 726, 728, 735, 739, 795-1 y 834 del Estatuto Tributario, que se refieren a los recursos de reconsideración y reposición en la vía gubernativa ante la administración de impuestos.

1. Texto de las normas acusadas

“ARTICULO 662. SANCION POR UTILIZACION DE INTERPUESTAS PERSONAS POR PARTE DE LOS INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES. Cuando la Administración Tributaria determine que en la suscripción de acciones o bonos convertibles en acciones, por parte de los inversionistas institucionales, que dan derecho al descuento tributario

de que trata el artículo 258, éstos actuaron como simples intermediarios de accionistas o terceros, se aplicarán las siguientes sanciones: a) Si la sociedad anónima conoció del hecho, no podrá solicitar el descuento señalado y en caso de solicitarlo, será objeto de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) de dicho descuento. b) Si la sociedad anónima no conoció del hecho, la sanción establecida en el numeral anterior, será impuesta al inversionista institucional, Procurador General Concepto No.4083 solidariamente con el tercero o accionista al cual sirvió de testaferro o intermediario. La sanción de que trata el presente artículo, se impondrá por el Administrador de Impuestos Nacionales respectivo, previa investigación por parte de los funcionarios de la Administración Tributaria y traslado de cargos, por el término de un (1) mes, para que responda tanto la sociedad, los accionistas o terceros, como el inversionista institucional correspondiente. Contra esta resolución, solamente procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro del mes siguiente a su notificación.” “PARAGRAFO. Para efectos del ordinal a) del presente artículo, se entiende que la sociedad conoció del hecho, cuando sus representantes o directivos conocieron previamente dichas maniobras. Se considera que un inversionista institucional actuó como testaferro, cuando concertó previamente la operación con los terceros o accionistas, o cuando éstos, directa o indirectamente, suministraron el dinero para la suscripción de dichos valores y adquieran los mismos, dentro de los doce

(12) meses siguientes a la suscripción.” “ARTICULO 678. COMPETENCIA PARA SANCIONAR A LAS ENTIDADES RECAUDADORAS. Las sanciones de que tratan los artículos 674, 675 y 676, se impondrán por el Subdirector de Recaudación de la Dirección General de Impuestos Nacionales, previo traslado de cargos, por el término de quince (15) días para responder. En casos especiales, el Subdirector de Recaudación podrá ampliar este término. Contra la resolución que impone la sanción procede únicamente el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la misma, ante el mismo funcionario que profirió la resolución. Sanciones especiales contempladas por normas tributarias, aplicables a funcionarios de la Administración.” “ARTICULO 682. INCUMPLIMIENTO DE LOS TERMINOS PARA DEVOLVER. Los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales que incumplan los términos previstos para efectuar las devoluciones, responderán ante el Tesoro Público por los intereses imputables a su propia mora. Esta sanción se impondrá mediante resolución motivada del respectivo Administrador de Impuestos, previo traslado de cargos al funcionario por el término de diez (10) días. Contra la misma, procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario que dictó la providencia, el cual dispondrá de un término de diez (10) días para resolverlo. Copia de la resolución definitiva se enviará al pagador respectivo, con el fin de que éste descuente del salario inmediatamente siguiente y de los

subsiguientes, los intereses, hasta concurrencia de la suma debida, incorporando en cada descuento el máximo que permitan las leyes laborales. 2 Procurador General Concepto No.4083 El funcionario que no imponga la sanción estando obligado a ello, el que no la comunique y el pagador que no la hiciere efectiva, incurrirán en causal de mala conducta sancionable hasta con destitución. El superior inmediato del funcionario, que no comunique estos hechos al Administrador de Impuestos o al Subdirector General de Impuestos, incurrirá en la misma sanción.” “ARTICULO 701. CORRECCION DE SANCIONES. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiere liquidado incorrectamente la Administración las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%). Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente procede el recurso de reconsideración. El incremento de la sanción se reducirá a la mitad de su valor, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, dentro del término establecido para interponer el recurso respectivo, acepta los hechos, renuncia al mismo y cancela el valor total de la sanción más el incremento reducido.” “ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de

sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. “PARAGRAFO <Parágrafo adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de

1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.”

“ARTICULO 721. COMPETENCIA FUNCIONAL DE DISCUSION.

Corresponde al Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de 3 Procurador General Concepto No.4083 impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario. Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autorización, comisión o reparto del jefe de recursos tributarios, sustanciar los expedientes, admitir o rechazar los recursos, solicitar pruebas, proyectar

los fallos, realizar los estudios, dar concepto sobre los expedientes y en general, las acciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del jefe de dicha unidad.” “ARTICULO 726. INADMISION DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo.” “ARTICULO 728. RECURSO CONTRA EL AUTO INADMISORIO. Contra el auto que no admite el recurso, podrá interponerse únicamente recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. La omisión de los requisitos de que tratan los literales a) y c) del artículo 722, podrán sanearse dentro del término de interposición. La omisión del requisito señalado en el literal d) del mismo artículo, se entenderá saneada, si dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del auto inadmisorio, se acredita el pago o acuerdo de pago. La interposición

extemporánea no es saneable. El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su interposición, salvo el caso en el cual la omisión que originó la inadmisión, sea el acreditar el pago de la liquidación privada. La providencia respectiva se notificará personalmente o por edicto. Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación.” Según lo establece la DIAN en la publicación CODEX "Estatuto Tributario Edición Especial 97", de enero de 1997, los apartes subrayados de este artículo fueron derogados tácitamente por el artículo 68 de la Ley 6 de 1992. “ARTICULO 735. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE IMPONEN SANCION DE CLAUSURA Y SANCION POR INCUMPLIR LA CLAUSURA. Contra la resolución que impone la sanción por clausura del 4 Procurador General Concepto No.4083 establecimiento de que trata el artículo 657, procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la profirió, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, quien deberá fallar dentro de los diez (10) días siguientes a su interposición. Contra la resolución que imponga la sanción por incumplir la clausura de que trata el artículo 658, procede el recurso de reposición que deberá interponerse en el término de diez (10) días a partir de su notificación.”

“ARTICULO 739. RECURSO CONTRA PROVIDENCIAS QUE

SANCIONAN A CONTADORES PUBLICOS O REVISORES FISCALES.

Contra la providencia que impone la sanción de que tratan los artículos 660 y 661, procede únicamente el recurso de reposición por la vía gubernativa, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia respectiva. Este recurso deberá ser resuelto por un comité integrado por el jefe de la División de Programación y Control de la Subdirección Jurídica, y por el Jefe de la División de Programación y Control de la Subdirección de Fiscalización, o quienes hagan sus veces.” “ARTICULO 795-1. PROCEDIMIENTO PARA DECLARACION DE DEUDOR SOLIDARIO. <Artículo adicionado por el artículo 62 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos del artículo 795, simultáneamente con la notificación del acto de determinación oficial o de aplicación de sanciones, la Administración Tributaria notificará pliego de cargos a las personas o entidades, que hayan resultado comprometidas en las conductas descritas en los artículos citados, concediéndoles un mes para presentar sus descargos. Una vez vencido éste término, se dictará la resolución mediante la cual se declare la calidad de deudor solidario, por los impuestos, sanciones, retenciones, anticipos y sanciones establecidos por las investigaciones que dieron lugar a este procedimiento, así como por los intereses que se generen hasta su cancelación. Contra dicha resolución procede el recurso de reconsideración y en el mismo sólo podrá discutirse la calidad de deudor solidario.”

Inciso final derogado por el artículo 74 de la Ley 383 de 1997. “ARTICULO 834. RECURSO CONTRA LA RESOLUCION QUE DECIDE LAS EXCEPCIONES. <Artículo modificado por el artículo 80 de la Ley 6 de

1992. El nuevo texto es el siguiente:> En la resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra dicha resolución procede únicamente el recurso de reposición ante el Jefe de la División de Cobranzas, dentro del mes siguiente a su notificación, quien tendrá para resolver un mes, contado a partir de su interposición en debida forma.”

2. Planteamientos de la demanda

5 Procurador General Concepto No.4083 El ciudadano Longas Londoño encuentra que los artículos acusados adolecen de una omisión legislativa relativa porque no consagran la apelación o consulta ante el superior jerárquico dentro de la estructura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Explica el actor que dicha omisión es relativa y no absoluta porque las excepciones al derecho de apelar las debe establecer expresamente la ley porque de ninguna manera pueden ser tácitas.

3. Ineptitud sustantiva de la demanda. Inexistencia de omisión legislativa relativa en los preceptos demandados El Ministerio Público encuentra que los preceptos acusados no adolecen de una omisión legislativa relativa y, que en consecuencia, no procede un análisis de fondo sobre su constitucionalidad. Veamos: 3.1. En varias oportunidades la Corte Constitucional ha puntualizado cuáles son las

clases de omisiones legislativas inconstitucionales, así:  Cuando el legislador ha regulado de manera insuficiente o incompleta un mandato constitucional;  Cuando en desarrollo de ese deber constitucional, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.  Cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa. Así las cosas, “para que una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa sea admisible, resulta necesario que el actor acuse el contenido 6 Procurador General Concepto No.4083 normativo específicamente vinculado con la omisión. De esta suerte, no resultan atendibles los cargos generales que se dirigen a atacar un conjunto indeterminado de normas con el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, o los que se dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el demandante echa de menos”1. (Resaltado fuera del texto). Como puede observarse, la omisión en que incurrió el legislador al no consagrar el recurso de apelación dentro de los preceptos acusados, no encuadra en ninguna de las hipótesis planteadas anteriormente, pues la omisión respecto de figura que echa de menos el ciudadano Longas Londoño, es absoluta. La razón de ello es simple: el principio de apelabilidad o consultabilidad de las decisiones administrativas y judiciales no es absoluto sino relativo, a la luz del artículo 31 constitucional. : “Toda sentencia

judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. (...)”. En efecto, en reiterada jurisprudencia2, la Corte ha considerado que el Congreso de la República goza de un amplio margen de configuración legislativa al momento de establecer los procedimientos judiciales y que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto. Al respecto, en sentencia C-095 de 2003, la Corte consideró lo siguiente: “Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, que del contenido normativo del artículo 31 de la Constitución, se deduce que no es imprescindible e imperativa la aplicación de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial o administrativa, puesto que la ley se encuentra habilitada para introducir excepciones, siempre y cuando sean razonables y proporcionales, no vulneren el derecho a la igualdad y respeten las garantías constitucionales fundamentales del debido proceso, como lo son, los derechos de defensa, de contradicción y de acceso a la administración de justicia.” 1 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 2002. 2 Sentencias C-596 y C-727 de 2000, C-650 de 2001, C377 de 2002, C-788 de 2002, C095 de 2003 y C-561 de 2004. 7 Procurador General Concepto No.4083 3.2. El recurso de apelación es un componente de la garantía universal de impugnación que se le concede a las partes que disientan de una decisión que se adopta en el curso de un proceso, para que la controviertan. Su nacimiento se

remonta al “reconocimiento que el ius gentium hizo de la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos...” (Sentencia T-158 de 1993). Así que se le concede al superior jerárquico la oportunidad para que revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la decisión (sentencia o autos interlocutorios) que se hubiere impugnado y en los que hubiere incurrido el a-quo. 3.3. Las disposiciones censuradas no desconocen la garantía fundamental de la doble instancia, porque el legislador dispone de una amplia libertad de configuración normativa para desarrollar dicho principio, salvo que la propia Carta establezca lo contrario, como en efecto acontece en las sentencias condenatorias (artículo 29 Superior) y las de tutela (artículo 86 ibídem). Desde la perspectiva constitucional, resulta válido que el legislador no haya dispuesto el recurso que echa de menos el actor, pues en este caso no existe restricción y además, está consagrando expresamente una excepción al principio de la doble instancia, previsto en el artículo 31 Superior. Tampoco hay trasgresión al derecho de defensa, toda vez que los administrados pueden controvertir la decisión a través del recurso de reposición y reconsideración contenidos en la normativa acusada; de esta manera, se da cumplimiento al principio impugnación y publicidad que caracteriza a las actuaciones de la administración y, se garantiza el derecho de defensa y contradicción, como elementos medulares del debido proceso a que se refiere el artículo 29 Superior.

3.4. De lo anterior se infiere que, el legislador no consagró la procedencia del recurso de apelación dentro de las normas cuestionadas del procedimiento ante la administración tributaria, simplemente porque no lo consideró oportuno, 8 Procurador General Concepto No.4083 desvirtuándose así que se trate de una regulación insuficiente o incompleta de un mandato constitucional o de una exclusión expresa o tácita de un grupo de ciudadanos del derecho a la doble instancia o que estemos frente a un evento en que el legislador omitió regular una condición que, de acuerdo con la Constitución, es una exigencia esencial para armonizar con dicho ordenamiento. Por consiguiente, el Despacho concluye que la no procedencia del recurso de apelación en los casos acusados por el actor, no constituyen una omisión legislativa relativa, sino absoluta que encuadra dentro de la potestad de configuración del legislador y que además no transgrede la Carta Política, razón por la cual se solicitará a la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre el cargo de la demanda, o en subsidio declarar la exequibilidad de los preceptos acusados, por cuanto no se desconoce el artículo 29 constitucional.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto el Procurador General de la Nación, solicita a esa Corporación declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, declarar EXEQUIBLES los artículos 662, 678, 682, 701, 720, 721, 726, 728, 735, 739, 795-1 y 834 del Estatuto Tributario, por no desconocer el

artículo 29 de la Constitución Política. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/MRuiz 9