PGN-PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA - No pertenece al núcleo esencial del debido proceso pero es a

Señores

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS

E. S. D.

Ref.: Casación de William Angel Rubio Galeano por los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales

Rad. Nº. 17.355

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito judicial de Ibagué, mediante sentencia del tres (3) de febrero de dos mil (2000), confirmó el fallo absolutorio de William Angel Rubio Galeano, proferido el 24 de agosto de 1999 por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, por los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

El Fiscal 38 Delegado ante los jueces penales del circuito de Honda, formuló demanda de casación que fue admitida por la H. Corte, por reunir los requisitos formales, motivo por el cual la Delegada rinde concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS La Fiscalía de primera y segunda instancia los refirieron, en la definición de situación jurídica, de la siguiente manera: “Se originan en el contrato No. 054 de noviembre 5 de 1993, suscrito entre el alcalde de Mariquita Dr. William Angel Rubio Galeano y Orlando Martín, cuyo objeto era la ‘construcción de la red de alta y baja tensión y montaje transformador en las veredas ‘Flor azul y La parroquia’, obra recibida por el ingeniero Carlos Ovidio Buitrago Barragán, en su calidad de asesor de obras

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 de la Secretaría de Obras Públicas de Mariquita, el 24 de enero de 1994, quien verificó el suministro de 18 postes de madera de 8 metros en la vereda ‘Flor azul’ en tanto que en la vereda ‘La parroquia’ la construcción de redes de alta y baja tensión y suministro de un transformador, haciéndose una relación de los materiales utilizados que son los mismos en cantidad que los incluidos en el contrato génesis de la obra. Practicada la diligencia de inspección judicial a las obras realizadas en la vereda ‘La parroquia’ y rendido por el perito designado el respectivo dictamen pericial, se observa que la cantidad de obra contratada es de quince millones de pesos ($15.000.000.00), en tanto que la obra ejecutada incluyendo la mano de obra es de ocho millones novecientos ochenta y ocho mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($8.888.349.00) (sic), existiendo por tanto una diferencia por la obra no ejecutada de seis millones ciento once mil seiscientos cincuenta y un mil pesos ($6.111.651.00). Según el denunciante José Héctor Sánchez, nueve meses después de haberse celebrado el contrato No. 054 y supuestamente de recibida la obra que nunca se realizó en la vereda ‘Flor Azul’, fueron convocados los habitantes de esta por el Alcalde Rubio Galeano a una reunión para informarles que si aportaban cierta cantidad de dinero la obra de electrificación se realizaría y les presentó al

señor Orlando Martín, persona a quien debían hacer la entrega de los dineros, resalta que de no haber mediado la palabra del citado Alcalde no hubiesen hecho la entrega de dineros al señor Martín; anexa el denunciante en fotocopia simple del contrato de obra suscrito entre el citado contratista y el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda ‘Flor azul’, por valor de $2.550.000.00, en donde aquél se compromete a construir una red eléctrica en alta y baja tensión y nueve recibos de pago suscritos por Martín a nombre de varios de los moradores de la referida vereda. Igualmente obra plural evidencia testimonial reveladora de que en la vereda ‘La parroquia’ las obras de electrificación fueron contratadas por once (11) de sus habitantes, siendo el contratista el señor Alejandro Gaitán a quien le 2 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 pagaron dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000.00), habiendo solamente aportado el Alcalde Rubio Galeano cinco mil metros de cable de alta y vente o veintiún postes de madera”.

En resumen: el municipio celebró el contrato No. 054 para la electrificación de ambas veredas a todo costo, por quince millones, con el contratista Orlando Martín, sin embargo, en la vereda Flor azul sólo se clavaron 18 postes, sin

instalar redes, mientras que en la vereda ‘La parroquia’ se construyó la red en su totalidad, pero, no a instancias del contrato de obra del municipio, sino a instancia de la propia Junta de acción comunal, representada por su presidenta María Irma Peláez y con el aporte económico de los residentes en la vereda, quienes contrataron la ejecución de la obra con Alejandro Gaitán Yate, quien no era delegado ni operario del contratista del municipio. Al término pactado del contrato No. 054, Carlos Ovidio Buitrago, en condición de interventor del municipio, firmó el Acta de liquidación del contrato No. 054, y el acta de recibo final de la obra, junto con el contratista Orlando Martín, cuando es evidente que la obra pública contratada no se ejecutó; el señor Buitrago aceptó su responsabilidad penal y se sometió a la terminación anticipada del proceso (fls. 2 / 494 - 514).

2. SINOPSIS PROCESAL Con base en la denuncia y sus anexos, formulada por el ciudadano José Héctor Sánchez, (fls. 1 / 1 – 20), el 7 de julio de 1997 la Fiscalía 38 Delegada ante los Jueces penales del circuito de Honda profirió resolución de apertura de investigación (1 / 21), el 19 de agosto de 1997 escuchó en indagatoria a William Angel Rubio Galeano (fls. 1 / 36 – 40; ampliación fls. 1 / 351 – 357; ampliación fls. 2 / 213 - 216), el 23 de febrero de 1998 definió situación jurídica

con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 1 / 209 – 226), que fue confirmada el 22 de mayo por el Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué (fls. 1 / 31 – 50). 3 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 El 28 de julio de 1998 decretó el cierre de investigación (fls. 2 / 236), el defensor de confianza del imputado presentó alegaciones previas a la calificación del sumario (fls. 2 / 241 – 247), el 11 de septiembre siguiente profirió resolución de acusación por los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, medida que quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 1998 (fls. 2 / 288 – 307; 321). El 1 de octubre de 1998 asumió el trámite de la causa el Juzgado Segundo Penal del circuito de Honda (fl. 2 / 327), por impedimento declarado al folio 2 / 580, el 12 de marzo de 1999 avocó el conocimiento el Juez Penal del Circuito de Fresno (fl. 3 / 2), el 15 de abril de 1999 celebró la audiencia pública de juzgamiento (fls. 3 / 44 – 59; 4 / 18 – 198), el 24 de agosto de 1999 profirió

fallo absolutorio de primera instancia (fls. 4 / 200 – 222), que fue apelado por la Fiscal 35 Seccional (fls. 4 / 261 – 284) y por el Procurador 305 Judicial 1 Penal (fls. 4 / 285 – 293) y fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 3 de febrero de 2000 (fls. 5 / 14 – 29).

3. DEMANDA El Fiscal 38 Delegado ante los jueces penales del circuito de Honda, formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, en los siguientes términos: Nulidad por violación del debido proceso El impugnante estima que el fallo del Tribunal “omitió analizar y dar respuesta a los argumentos jurídicos y probatorios planteados por la Fiscalía Treinta y cinco seccional de Fresno”, quien apeló el fallo absolutorio de primera instancia; para desarrollar el cargo, sugiere como método: confrontar los argumentos tenidos en cuenta para absolver por cada uno de los delitos materia de acusación en el fallo de primera instancia, con los argumentos de la apelación, y con la respuesta del Tribunal a cada tema de apelación, para demostrar que el Tribunal no resolvió el mérito de la apelación formulada por la

4 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 Fiscalía, como tampoco resolvió la apelación propuesta por el representante de

la sociedad. A) Argumentos del fallo de primer grado

1. Con relación al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146 del anterior C. P.). 1.1. El Juez consideró que la elaboración de planos o proyecto de obra, no fue demostrada en el expediente, y no se despejó la razón por la cual la obra fue aprobada por la Empresa Electrificadora del Tolima, siendo un requisito para el visto bueno de esa empresa la aprobación de los planos de construcción. 1.2. Acogió como explicación para aplazar la duración del contrato, la fuerza mayor derivada de factores climáticos y el retardo en el desembolso económico. El juez justificó la interpretación (modificación) unilateral, aduciendo que la Fiscalía no tenía razón. 1.3. El Juez concluyó, que el único responsable es el contratista Orlando Martín Leal. 1.4. Estimó el fallador, que no existe prueba del actuar doloso del procesado en relación con el ánimo de apoderarse, o de obtener algún provecho ilícito, ingrediente normativo del anterior artículo 146 del C.P., relativo al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y que no se produjo el quebranto patrimonial del Estado o el ánimo de afectar la función pública. Por ello afirmó que la conducta de William Angel Rubio Galeano es atípica.

2. Con relación al tipo penal de Peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del anterior Código Penal.

El Juez de primer grado estimó que nunca se pudo establecer un valor real de lo apropiado, pues, la operación aritmética de restar al valor del contrato 5 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 (15.000.000.00), el valor del dictamen pericial, fue controvertida por la defensa, porque la pericia debió emitirse de acuerdo a la cotización del contratista (fl. 174); sin embargo la citada cotización no se tuvo en cuenta; tampoco permitió el instructor que el contratista Orlando Martín Leal estuviese presente en la diligencia de inspección de la obra, pues, habiendo sido su autor podía señalar con precisión, en cada tramo, las cantidades de obra, los materiales y su coste. Finalmente, recordó el sentenciador, que el perito hizo los ajustes al precio inicial y conceptuó que el valor de la obra ejecutada era de $13.582.519.91 (fl. 2 / 28), lo que significó que el monto del peculado se redujo a sólo $1.417.481, y este dato es inconsistente por cuanto los valores no fueron soportados, v.g. con certificados de la Contraloría, o con valores del mercado certificados por un cuerpo consultor del gobierno nacional. Tampoco incluyó el perito el coste de los materiales de instalación de redes en la vereda ‘Flor azul’, como herrajería, arandelas, varillas de anclaje. De modo que estimó que el peritaje es incompleto y no ofrece garantías (fls. 20 y 21 del fallo apelado). También consideró atípica la conducta de peculado. B) Argumentos del apelante (Fiscal Treinta y cinco de Fresno)

1. Con relación al tipo de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(art. 146 del anterior C.P.) Para fundamentar la existencia del delito, la recurrente recordó que los planos para la ejecución de la obra no fueron aportados por el contratista Orlando Martín Leal, sino por la persona que ejecutó la obra, que fue contratada directamente por los miembros de la Junta de acción comunal de la vereda “La Parroquia” con el señor Luis Alejandro Gaitán Yate, tal como lo declaró a folios 1 / 378 – 382, y se corrobora con el memorando de revisión de redes del folio 1 / 383, o, 419. Es decir, que los planos de la obra los aportó ante la Electrificadora el señor Alejandro Gaitán Yate, y fue por esa razón que la Empresa Electrificadora 6 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 aprobó su ejecución, más no porque el contratista del municipio los haya suministrado para la celebración del contrato; de suerte que, la obra fue entregada por el contratista de la comunidad el 4 de enero de 1994 y los planos fueron elaborados en diciembre de 1993, es decir, después de celebrado el contrato 054/93; tal como William Angel Rubio Galeano lo aceptó en su indagatoria (fls. 1 / 353). En cuanto al ingrediente normativo del artículo 146 del anterior código,

referido al interés ilícito en la celebración del contrato 054 por parte del alcalde William Angel Rubio Galeano, el argumento del fiscal apelante consistió en decir que estaba acreditado, y que por esa razón sí era típica la conducta, además de haber actuado con dolo. Ello con el propósito de que el Tribunal abordara de fondo el tema de apelación y definiera “la existencia del propósito del alcalde en obtener un provecho ilícito para sí y para un tercero”. Por ello se dijo en la apelación que, cuando el alcalde suscribió el contrato sabía que la obra iba a ser ejecutada directamente por la comunidad de la vereda “La Parroquia”, tal como se deduce de la denuncia y sus anexos, presentada por el ciudadano José Héctor Sánchez (fls. 1 / 1 - 20), de las declaraciones de José Hugo Marín (fl. 1 / 83), Manuel Eduardo Torres Serrano (fl. 1 / 131) y Zenaida Otero Buelgas (fl. 1 / 86), lo mismo que del Acta de interpretación unilateral de nov. 12 / 93, que modificó el contrato, o cercenó su objeto, sin haberse empezado a construir la red de electrificación, documento que tuvo su génesis en el afán del alcalde de justificar la razón por la cual no se construyó la obra en la vereda “Flor azul”, y ocultar el ilícito cometido; el acta le sirvió de indicio a la Fiscalía, para imputar el propósito de obtener un provecho ilícito (fl. 1 / 194). Puso de relieve el impugnante la versión de Alejandro Gaitán Yate (fl. 1 / 378),

quien declaró que no fue sub-contratista de Martín Leal, pues, contrató directamente con la comunidad de “La Parroquia”, para “dirigir y construir la red de electrificación”; versión que fue corroborada con el testimonio de Jorge 7 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 Alberto Piñeros Vergara, quien recibió la obra y expidió el memorando de revisión de redes No. 001 (fls. 1 / 397 – 399; 383, o, 419). La fiscal recurrente alegó que no existió ningún desequilibrio económico que afectara al contratista, en tanto, a partir de las indagatorias de William Angel Rubio Galeano (fls. 1 / 36 – 40; ampliación fls. 1 / 351 – 357; ampliación fls. 2 / 213 - 216)) y de Martín Leal (fl. 1 / 365 – 375), ellos mismos afirmaron que “sabían que el dinero no alcanzaba siquiera para pagar en su totalidad la construcción de la electrificación de la vereda La Parroquia y que por eso les entregó esos aportes para que ellos cofinanciaran el proyecto”, por ello afirmó la recurrente que los contratantes sabían desde antes que el contrato no se iba a cumplir, de manera que no era dable aplicar los artículos 23 de modificación unilateral del contrato, ni el artículo 24 de interpretación unilateral, como lo

alegó el Fiscal seccional de Fresno, que impugnó el fallo absolutorio de primera instancia. También recordó que el procesado Rubio Galeano solía recomendar a Orlando Martín para la ejecución de este tipo de obras de electrificación rural en otras veredas, con el fin de esquilmar el patrimonio de humildes campesinos residentes, tal como ocurrió en “Malabar bajo” y “San Diego”, de manera que en su calidad de alcalde y ordenador del gasto de la administración, conocía que los dineros públicos vinculados a los diferentes contratos de electrificación (018, 050, 153 y 054), no eran invertidos de manera transparente y con responsabilidad. El propósito final era la apropiación de dineros públicos, como lo demuestra la versión de Carlos Ovidio Buitrago Barragán (fls. 2 / 444 – 466), quien en ampliación de indagatoria (fls. 2 / 482 - 487) y luego en la audiencia pública lo corroboró (fl. 4 / 37 – 55), imputando a William Angel Rubio Galeano ser el gestor de una empresa criminal que buscaba, mediante la adjudicación de contratos de electrificación a Orlando Martín Leal, apropiarse de dineros del erario para pagar las deudas que quedaron de su campaña política. 8 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355

2. Argumentos de la apelación con relación al delito de Peculado por

apropiación (art. 133 del anterior C. P.) Acusó de contradictorios y sin fundamentos los argumentos del fallo de primera instancia, recordó el contenido de la acusación, que, según el censor, se basó en que el contrato no fue ejecutado, puesto que en el primer caserío (Flor azul) sólo fueron llevados 18 postes, mientras que los materiales que se llevaron a la vereda "La parroquia”, ascendieron a un valor total dictaminado de $4.949.008.10, a precios del año de 1993, precio que incluye ajustes de transporte y pólizas; luego la diferencia de capital apropiado es de $10.050.992. Pero la Fiscalía hizo hincapié en el sentido de que Martín Leal, quien fuera el contratista de la obra pactada a “Todo costo”, no la ejecutó; de suerte que el monto del peculado es la totalidad del dinero del contrato, $15.000.000.00, suma que no debió pagársele al contratista, en tanto el verdadero ejecutor de la obra fue Alejandro Gaitán Yate, con capital producto del esfuerzo de la comunidad, encabezada por la presidente de la junta de acción comunal, Irma Peláez (cuyas declaraciones aparecen a los folios 1 / 134 – 135; 2 / 466 – 469 y 4 / 18 – 23), quienes desconocían la existencia del contrato y la obligación del contratista de instalar a sus expensas toda la red. Sin embargo, los campesinos pagaron a Martín Leal, en virtud de una reunión con el alcalde procesado, cada uno, la suma de $219.000.00, y ayudaron con jornales no

calificados, y con alimentación de personal, para la ejecución de la obra, en tanto el dinero que pagaron a Gaitán Yate fue por concepto de obra calificada. También recordó el impugnante que los transformadores de 15 KVA, cada uno, para la vereda de “La parroquia”, no los suministró el contratista del municipio, Sr. Orlando Martín Leal, sino que los cambió por un transformador de 30KVA, que había sido donado a la vereda por parte del Comité de cafeteros de Fresno, tal como lo atestiguó Manuel Eduardo Torres Serrano (fl. 1 / 131 – 133) y la propia presidente de la Junta, señora Irma Peláez. 9 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 También cuestionó la impugnante la credibilidad que le dio el juez a la indagatoria de Orlando Martín Leal (fl. 1 / 360 – 375), cuando sostuvo que sub contrató la ejecución de la obra con el señor Gaitán Yate, quien en su declaración reconoció como sus patrones a los once usuarios de la vereda, representados por la presidenta de la junta (fl. 1 / 378 – 382). Súmese a ello, dice el impugnante, que el artículo 6 del Decreto 222, prohibe la cesión de los contratos públicos, sin autorización de la entidad contratante. No admitió la Fiscal apelante las objeciones hechas por el a quo al dictamen

pericial, por cuanto fue objetado por error grave y por motivos de sospecha, razón por la cual la Fiscalía ordenó su ampliación y posteriormente declaró infundada la objeción y sostuvo que el perito eléctrico era calificado por ser ingeniero eléctrico y a su vez, jefe de Electrolima, Zona norte, por ende, tenía todas las condiciones para realizar un estimativo comercial válido (fls. 46 – 48 del incidente). Recordó la Fiscal impugnante que los 18 postes se llevaron a la vereda “Flor azul” en el mes de agosto de 1994, es decir, tiempo después de liquidado el contrato según acta del 10 de febrero de 1994. Sostiene por último que Carlos Ovidio Buitrago fue condenado por los delitos de Peculado y falsedad ideológica en documento público (fls. 2 / 494 – 514), a partir de los mismos hechos por los que fue investigado William Angel Rubio Galeano, de suerte que la versión de cargo que rindió es creíble, y no resulta acertado que el juez de instancia de Fresno, haya desechado su declaración por haber sido condenado por “perjurio y falsedad”, cuando ello no es cierto: “Resulta contrario a la lógica, a la razón y a la justicia que para aquél condenado se consideró típica la conducta de peculado, en tanto que para este, según el razonamiento del juez del Fresno, la materialidad del peculado no existió”. Y concluyó que las pruebas con las que fundamenta la impugnación dan la certeza de los elementos dogmáticos de ambas conductas imputadas, 10 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 cometidas a título de dolo, tanto en el Peculado como en el Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Por ello pidió revocar la absolución y en su lugar proferir fallo de condena. B.2.) El casacionista no se refiere a los argumentos de la apelación interpuesta por el Ministerio público (fls. 4 / 285 – 293). C) Argumentos del fallo de segunda instancia 1.- Con relación a la conducta punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevista en el artículo 146 del anterior código. Sostiene el recurrente que, el Ad quem anunció el estudio del tipo penal, pero, al estimar que no se presentó el propósito de obtener provecho ilícito, no dio respuesta a los argumentos de la impugnación, donde se solicitó la revisión jurídica y probatoria de aquél aspecto. El Tribunal simplemente afirmó que las conclusiones del folio 2 / 153 determinan que la contratación fue legítima, e hizo expresa remisión al informe contable No. 1334 en donde no se tocó el aspecto debatido en la apelación, que era la etapa previa al contrato; luego afirma el fallo que tampoco encontró prueba que señale el dolo específico o ingrediente subjetivo del tipo, y concluyó en la página 10 del fallo, que la conducta era atípica. También afirmó que el contrato 054 no fue el único realizado por Orlando Martín Leal, pues, existieron otros contratos en iguales circunstancias, pero

esta afirmación esta desprovista de significación probatoria. El Tribunal aceptó que en la vereda “La Parroquia” se realizó la obra para satisfacer a once usuarios y que en la vereda “Flor azul” se “sembraron” unos postes de ocho metros de longitud; recuerda que el municipio pagó la totalidad del valor del contrato ”y éste no efectuó la obra convenida”, que los vecinos de “Flor azul” pagaron una contribución de $150.000 aproximadamente para un 11 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 valor de $1.400.000.00, y que los vecinos de la vereda “La Parroquia” cancelaron, cada uno, una cantidad de $218.000.00, al señor Alejandro Gaitán Yate, por la mano de obra “no calificada” (sic.). 2.- Con respecto del Peculado El Tribunal dio por establecido que el contratista recibió el pago y no cumplió, o lo hizo parcialmente, sin embargo, no encontró que a esa conducta aparezca vinculado el Alcalde William Angel Rubio Galeano, pues, la labor de recibir la obra y verificar el cumplimiento del contrato es de subalternos, como lo era el interventor Carlos Ovidio Buitrago, pero, la responsabilidad penal no se transmite a su jefe funcional. Con relación al dinero que pagaron los usuarios de las dos veredas, estimó el Tribunal que, si allí existiese una conducta punible no sería la de peculado (art.

133), sino la de concusión (art. 140), en tanto el imputado “estaría induciendo al ciudadano a dar a un tercero dinero indebido”, sin embargo, estimó que era “normal” que un servidor público ponga en contacto a dos interesados en trabajos materiales. Insistió el Tribunal en que, el contratista incumplió parcialmente el contrato, pero que se trató de una responsabilidad individual, y por ello se le juzgará, sin que ello incida en la conducta del Alcalde como representante del municipio, pues, no aparece demostrado que se apropiara de lo que se llevó el contratista, ni recibió la obra que no fue terminada, ni certificó el recibo como “terminada” de una obra inconclusa para tramitar el pago, pues, dicha conducta sólo es imputable al interventor, quien aceptó su responsabilidad, sin que ello afecte al superior. D) Incidencia y trascendencia del cargo Estima el censor que, al cotejar la sentencias con el recurso de apelación interpuesto, “reluce diamantinamente que el H. Tribunal Superior del Distrito 12 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 Judicial no dio respuesta a las consideraciones jurídico probatorias sustentadas por la Fiscalía Treinta y cinco seccional del Fresno”, puesto que, de haber resuelto la apelación, las conclusiones del Tribunal hubiesen sido distintas:

Si hubiese revisado los medios de convicción citados en la apelación del fallo, se habría dado cuenta que la prueba que fundamentó la acusación, fortalecida en la fase del juicio, colmaba las exigencias para condenar a William Angel Rubio Galeano por los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1.- En cuanto al delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales La Fiscalía demostró que el procesado era el responsable de la contratación estatal, que incumplió los requisitos del artículo 84 del Decreto 222 de 1983, ante la evidente ausencia de planificación del contrato No. 054/93. Si hubiese considerado los testimonios de José Alejandro Gaitán Yate y Jorge Alberto Piñeros, la prueba documental, el memorando de revisión de redes y los planos allegados al proceso por la Electrificadora, habría llegado a la conclusión de que fueron elaborados con posterioridad a la suscripción del contrato, y que eran requisito previo para que naciera a la vida jurídica el mentado contrato. Por ello, habría hallado demostrado el ingrediente normativo del delito contra la debida contratación estatal. El Tribunal omitió el análisis de las declaraciones de José Hugo Marín, Manuel Eduardo Torres, Zenaida Otero Buelgas, quienes dieron cuenta que el alcalde pactó la ejecución de la obra de electrificación de las dos veredas, a todo costo, y si hubiese observado el acta de interpretación unilateral, donde antes de la ejecución de la obra, el alcalde modificó el objeto del contrato, en

connivencia con el contratista Orlando Martín Leal y con el interventor Carlos Ovidio Buitrago Barragán, ya sentenciado, quien en la audiencia pública le 13 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext. 12615

www.casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Angel Rubio Galeano Rad. Nº. 17.355 imputó a William Angel Rubio Galeano haber sido el autor intelectual de los delitos que se le endilgan, hubiese proferido sentencia condenatoria, porque esta demostrado el propósito de apropiarse del dinero público, para sí y para el contratista; la versión del interventor era fundamental para determinar el sentido del fallo. Las pruebas indicadas soportan los indicios graves de oportunidad personal para delinquir y el de preparación ponderada del hecho punible, como también era dable inferir el indicio de huellas materiales del delito a partir del acta de interpretación unilateral del contrato, además de evidenciar que el mecanismo de celebración de contratos, era el modo como el procesado captaba ilegalmente dineros del erario público. Sin dejar de lado que el propio Rubio Galeano, aceptó en su ampliación de indagatoria haber prometido solamente un aporte para la obra, porque los recursos municipales no alcanzaban, también aceptó que modificó el objeto del contrato y suscribió el contrato 054 sin contar con un proyecto previo. Todo ello evidenciaba una forma dolosa de conducta. Sin embargo, el Tribunal omitió considerar las pruebas de cargo y absolvió, es

decir, se marginó de la discusión dialéctica propuesta en la apelación y con ello socavó la estructura básica del debido proceso y el principio de la doble instancia, en tanto, era obligación de la colegiatura, analizar los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que debió fundar la decisión, conforme lo exige el artículo 180 – 4 del anterior C. de P.P..

2. En cuanto al Peculado El Tribunal “evadió” adentrarse en el tema propuesto por el Fiscal impugnante, que lo obligaba a estudiar la pericia eléctrica de enero 11 de 1997, donde el Ingeniero que recorrió la obra, contabilizó los materiales usados, elaboró un cuadro comparativo con los materiales relacionados en el contrato, para concluir que los instalados son inferiores a los que figuran en el contrato, cuya

14 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENA