PGN-PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA - Tiene su fundamento en el derecho de defensa y contradicción

Procurador General PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO-Libertad de configuración del legislador El problema jurídico consiste en definir si hace parte de la libertad de configuración del legislador, en materia de procedimiento disciplinario, la regulación hecha en los incisos 2° y 6° del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, la cual difiere la sustentación y la decisión sobre la apelación de las pruebas negadas por el a quo, hasta que se haya proferido el fallo de primera instancia, en el proceso disciplinario verbal, o si, por el contrario, tal previsión implica violación a algún principio constitucional fundamental aducido por el actor. PROCEDIMIENTO VERBALEl derecho de defensa y contradicción Esta Jefatura del Ministerio Público encuentra que diferir o suspender la sustentación, y, principalmente, la definición de la impugnación del auto que niega las pruebas solicitadas por el disciplinado, hasta que se haya proferido el fallo de primera instancia, genera serias dificultades jurídicas, teóricas y prácticas que pueden afectar el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, fundamentalmente porque el derecho de defensa y contradicción que se ejerce a través de la apelación sería inane respecto de la decisión de primera instancia, en la cual se debe agotar, en sí misma, el proceso disciplinario verbal y la definición de la responsabilidad, sin perjuicio de la instancia superior. En otros términos, la apelación de la negativa de pruebas, siendo prevista por el legislador como garantía mínima del debido proceso y del derecho de defensa en el marco de un procedimiento con dos instancias, debe tener vocación de efectividad para el debate procesal vigente,

cual es el de la primera instancia. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO-Debe estar fundado en las realidades probatorias obrantes como expresión esencial del debido proceso No puede considerarse que para el momento de la emisión del fallo de primera instancia, el proceso disciplinario está inacabado, o tomarse como si estuviese aún en una fase previa. Este fallo verdaderamente concluye y perfecciona el procedimiento disciplinario, refleja un grado máximo de certeza “judicial”, y debe estar fundado en las realidades probatorias obrantes como expresión esencial del debido proceso. Permitir que el ad quem desate el recurso de apelación con posterioridad a la toma de la decisión que es objeto, precisamente, de esas pruebas, es, ni más ni menos, dejar sin efecto el recurso, pues, como se dijo, este tiene por objeto que se lleve a cabo la contradicción y la defensa, en esa primera fase que termina con el fallo de instancia. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Tiene su fundamento en el derecho de defensa y contradicción El principio de la doble instancia que tiene su fundamento en el derecho de defensa y contradicción, el cual que a su vez procede del gran marco de garantías procesales que es el debido proceso, no es absoluto, pues en el ordenamiento jurídico se encuentran varias excepciones con procedimientos de única instancia y decisiones no susceptibles de apelación. Ahora bien, si se tiene presente que la norma acusada prevé la apelación frente al auto que niega la solicitud de pruebas y, por tanto, la garantía de segunda Procurador General Concepto 5507 instancia, se puede concluir que el problema se refiere a la eficacia del recurso, entendida

como su vocación de éxito, y su idoneidad para obtener la revisión de una decisión de instancia y no a su previsión o no previsión por el legislador. Sobre la supuesta pérdida de imparcialidad del ad quem y la consecuente violación de la doble instancia que aduce el actor, esta Jefatura del Ministerio Público considera que esa misma afectación al debido proceso explicada antes, conlleva, cuando el ad quem revoca el auto que negó pruebas, un fenómeno extraño a la naturaleza y fines de la doble instancia, que implica que el juez de segunda instancia se convierte en único fallador, pues, como ya se explicó, bajo esa particular situación, el estudio principal de la primera instancia quedaría incompleto, subsistiendo solamente una decisión íntegramente sustentada en el acervo probatorio: la del ad quem, la cual carecería de recurso de alzada. 2 Procurador General Concepto 5507 Bogotá, D.C., 6 de febrero de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 2º y 6º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011.

Actor: Johanna Andrea Hernández López

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-9373. Concepto De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía Johanna Andrea Hernández López contra los incisos 2º y 6º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, “Por la

cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. El texto de la norma acusada se transcribe enseguida, subrayándose el aparte demandado: LEY 1474 DE 2011 (julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y la efectividad del control de la función pública.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 59. RECURSOS. El artículo 180 de la Ley 734 de 2002 quedará así: El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso.

El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse 3 Procurador General Concepto 5507 verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación en

estrados, agotado lo cual se decidirá el mismo. Las decisiones de segunda instancia se adoptarán conforme al procedimiento escrito. De proceder la recusación, el ad quem revocará la decisión y devolverá el proceso para que se tramite por el que sea designado. En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de pruebas, el ad quem las decretará y practicará. También podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del asunto, debiendo garantizar el derecho de contradicción. Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. El ad quem dispone de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas.

1. Planteamiento de la demanda La accionante considera que las expresiones demandadas vulneran los artículos 29 y 31 de la Constitución Política. El fundamento de su demanda contra el inciso 2º del artículo 59, está centrado en la violación del derecho de defensa, del debido proceso y de doble instancia, en sus palabras: Al disciplinado se “obliga a que la impugnación solo podrá ser argumentada una vez se produzca la decisión de fondo, es decir, con el fallo, cercenando de forma directa el derecho de defensa del procesado ya que el no acceder a la práctica de las pruebas lo pone en situación de desventaja frente al despacho investigador y sancionador ya que su argumento de defensa no podrá ser sustentado en las pruebas que él

considere necesarias y que se alleguen bajo el principio de la oportunidad de la prueba y si por el contrario la decisión del fallador primario estará soportada en las pruebas que de forma oficiosa haya decretado, quedando limitado el ejercicio de la defensa simplemente a la contradicción de las pruebas presentadas”. Respecto del inciso 6º del artículo 59, señala que “el proceso disciplinario se convirtió en un proceso de única instancia”, pues cuando el ad quem resuelve favorablemente la impugnación del auto que negó las pruebas solicitadas y al tener que practicar tales pruebas, la segunda instancia pierde imparcialidad y se convierte en una única instancia: 4 Procurador General Concepto 5507 “… al momento de resolver la negativa de pruebas de ordenar, practicar y decretar pruebas de oficio, correr traslado para alegatos de conclusión y fallar el recurso de alzada, lo que a la luz de la constitución es atentatorio contra ese derecho fundamental a tener una doble instancia imparcial, teniendo en cuenta que al practicar pruebas de oficio y otorgar nuevamente alegatos de conclusión se está perdiendo objetividad vulnerando los derechos del procesado al debido proceso”,

2. Aclaración preliminar. Sobre la inexistencia de cosa juzgada constitucional En primer lugar es menester advertir que sobre la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 180 del Código Disciplinario Único, tal y como lo menciono la accionante, ya se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-315 de 2012. En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional afirmó que la oportunidad

para interponer y sustentar el recurso de apelación en el procedimiento verbal disciplinario es razonable y proporcionada. Sin embargo esta Vista Fiscal encuentra que no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de esa disposición (inciso 2°), sino únicamente una cosa juzgada relativa, porque los cargos por los cuales fue examinada son distintos a los que presenta el actor en la actual demanda. La Corte ha indicado sobre la cosa juzgada relativa que esta se presenta cuando “el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’” (Auto 171/01). Ahora bien, en el decisum de la sentencia C-315 de 2012 se indica claramente la verificación de una cosa juzgada relativa expresa pues en aquel se manifiesta que la declaratoria de exequibilidad se contrae a los cargos analizados. 5 Procurador General Concepto 5507 Si bien existe alguna coincidencia entre los cargos de la demanda que dio lugar al anterior pronunciamiento de constitucionalidad y los cargos de la que es objeto de este estudio, particularmente por que en ambas se alega la transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa, tal coincidencia es mínima y aparente, pues, en realidad, el desarrollo y contenido de los cargos resulta diverso. En efecto, los cargos formulados contra el citado inciso 2° ibídem, y que dieron lugar a la sentencia C-315 de 2012, planteaban que el plazo

estipulado para sustentar el recurso de apelación en la misma audiencia era insuficiente y no permitía preparar el recurso adecuadamente, según se dijo en esa oportunidad, se violaban los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la justicia. Sin embargo, los cargos que la actual demanda propone se enfocan en poner de presente la violación al debido proceso y al derecho de la segunda instancia. Estos derechos fundamentales, explica el actor, se transgreden pues “la impugnación [el recurso de apelación al auto que niega pruebas a practicarse en audiencia verbal] sólo podrá ser argumentada una vez se produzca la decisión de fondo, es decir, con el fallo, cercenando de forma directa el derecho de defensa del procesado ya que el no acceder a la práctica de las pruebas lo pone en situación de desventaja frente al despacho investigador y sancionador ya que su argumento de defensa no podrá ser sustentado en las pruebas que él considere necesarias y que se alleguen bajo el principio de la oportunidad de la prueba y si por el contrario la decisión del fallador primario estará soportada en las pruebas que de forma oficiosa haya decretado, quedando limitado el ejercicio de la defensa simplemente a la contradicción de las pruebas presentadas”. Adicionalmente aduce el demandante que se incumplen las reglas generales del derecho probatorio, el principio de inmediatez, todo lo cual, 6 Procurador General Concepto 5507 conlleva a la imposibilidad para el disciplinado de demostrar su inocencia antes del fallo con la consecuente posibilidad de aplicar el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, referente a la terminación anticipada del proceso.

Sobre este mismo punto conviene considerar que las acusaciones de inconstitucionalidad de los incisos 6° y 2° ibídem se hayan directamente vinculadas, en tal medida, que procedería, en todo caso, realizar una integración normativa para estudiar conjuntamente los problemas jurídicos que plantea la imposibilidad de sustentar y resolver el recurso de apelación contra la negativa de pruebas en audiencia verbal, lo cual se refleja en los dos incisos demandados, pues en el inciso 2° se impone que la oportunidad para sustentar la apelación será posterior a la emisión del fallo de primera instancia, y en el inciso 6° se prevé la forma cómo el ad quem resuelve tal recurso. No es posible decretar la hipotética inexequibilidad de un texto sin que se extienda al otro. En gracia a la discusión, si se encontrara que el inciso 2” efectivamente es violatorio de la carta, el texto del inciso 6° perdería su razón de ser. Establecería un procedimiento del juez de segunda instancia que no se entiende sin la situación a la que da lugar el texto del segundo inciso. Igualmente ocurriría si se estudiara solamente el inciso 6° demandado, pues si se concluyera su inexequibilidad, surgiría un vacío legislativo frente al procedimiento a seguir si se revoca el auto que negó pruebas, teniendo en cuenta que ya hubo fallo de primera instancia. De esta manera tanto por la verificación de cosa juzgada relativa, como por la necesidad de operar una integración normativa en el presente caso, procede el estudio de ambos textos demandados por parte de la Corte Constitucional.

3. Problema jurídico

7 Procurador General Concepto 5507 Si se viola el debido proceso al diferir la solución del recurso de apelación hasta que sea proferido el fallo de primera instancia Corresponde establecer si las expresiones demandadas de los incisos 2º y 6º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, vulneran el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de la doble instancia. El problema jurídico consiste en definir si hace parte de la libertad de configuración del legislador, en materia de procedimiento disciplinario, la regulación hecha en los incisos 2° y 6° del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, la cual difiere la sustentación y la decisión sobre la apelación de las pruebas negadas por el a quo, hasta que se haya proferido el fallo de primera instancia, en el proceso disciplinario verbal, o si, por el contrario, tal previsión implica violación a algún principio constitucional fundamental aducido por el actor. Esta Jefatura del Ministerio Público encuentra que diferir o suspender la sustentación, y, principalmente, la definición de la impugnación del auto que niega las pruebas solicitadas por el disciplinado, hasta que se haya proferido el fallo de primera instancia, genera serias dificultades jurídicas, teóricas y prácticas que pueden afectar el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, fundamentalmente porque el derecho de defensa y contradicción que se ejerce a través de la apelación sería inane respecto de la decisión de primera instancia, en la cual se debe agotar, en sí misma, el proceso disciplinario verbal y la definición de la responsabilidad, sin perjuicio de la instancia superior. En otros términos, la apelación de la

negativa de pruebas, siendo prevista por el legislador como garantía mínima del debido proceso y del derecho de defensa en el marco de un procedimiento con dos instancias, debe tener vocación de efectividad para el debate procesal vigente, cual es el de la primera instancia. 8 Procurador General Concepto 5507 No puede considerarse que para el momento de la emisión del fallo de primera instancia, el proceso disciplinario está inacabado, o tomarse como si estuviese aún en una fase previa. Este fallo verdaderamente concluye y perfecciona el procedimiento disciplinario, refleja un grado máximo de certeza “judicial”, y debe estar fundado en las realidades probatorias obrantes como expresión esencial del debido proceso. Permitir que el ad quem desate el recurso de apelación con posterioridad a la toma de la decisión que es objeto, precisamente, de esas pruebas, es, ni más ni menos, dejar sin efecto el recurso, pues, como se dijo, este tiene por objeto que se lleve a cabo la contradicción y la defensa, en esa primera fase que termina con el fallo de instancia. Al aplicarse la disposición vigente, se corre el riesgo de aceptar que el ordenamiento jurídico permite formalmente la posibilidad de ilegalidad del fallo de primera instancia, pues en la eventualidad de que el ad quem decida revocar el auto que negó las pruebas, lo que en el fondo ocurre es que aquella decisión pierde sustento probatorio, o, por lo menos, se pone en duda su adecuada fundamentación probatoria, es decir, su legalidad y juridicidad, caso en el cual, antes que decidir sobre la revocatoria de un auto que negó pruebas, por necesidad lógica, queda tácita y materialmente

sin basamento probatorio el fallo que no tuvo en cuenta esas realidades probatorias. Además, el análisis anterior tiene como consecuencia que la decisión de fondo que tome el ad quem, al fundarse en medios probatorios que debían haberse tenido en cuenta para el fallo de primera instancia, realmente deviene en única instancia de valoración y juicio, frente a esos presupuestos probatorios. Por todo esto, lo que el legislador ha instituido en los procedimientos judiciales en general, y particularmente en los procedimientos de derecho sancionador, es que el juez de segunda instancia resuelva la negativa de 9 Procurador General Concepto 5507 pruebas que se susciten en la primera instancia, durante el trámite del procedimiento y previamente al fallo. Otro argumento para reforzar la necesidad de que el recurso deba ser definido previamente a la emisión de fallo de primera instancia, es que (según el Consejo de Estado, sentencia del 29 de septiembre de 2009) éste constituye el acto administrativo principal sancionador que por lo tanto se entiende acabado y debe tener vocación de justicia y legalidad en sí mismo, fallo al cual se opone una vía gubernativa en la forma de la segunda instancia. El principio de la doble instancia que tiene su fundamento en el derecho de defensa y contradicción, el cual que a su vez procede del gran marco de garantías procesales que es el debido proceso, no es absoluto, pues en el ordenamiento jurídico se encuentran varias excepciones con procedimientos de única instancia y decisiones no susceptibles de apelación. Ahora bien, si se tiene presente que la norma acusada prevé la apelación frente al auto que niega la solicitud de pruebas y, por tanto, la

garantía de segunda instancia, se puede concluir que el problema se refiere a la eficacia del recurso, entendida como su vocación de éxito, y su idoneidad para obtener la revisión de una decisión de instancia y no a su previsión o no previsión por el legislador. Sobre la supuesta pérdida de imparcialidad del ad quem y la consecuente violación de la doble instancia que aduce el actor, esta Jefatura del Ministerio Público considera que esa misma afectación al debido proceso explicada antes, conlleva, cuando el ad quem revoca el auto que negó pruebas, un fenómeno extraño a la naturaleza y fines de la doble instancia, que implica que el juez de segunda instancia se convierte en único fallador, pues, como ya se explicó, bajo esa particular situación, el estudio principal de la primera instancia quedaría incompleto, 10 Procurador General Concepto 5507 subsistiendo solamente una decisión íntegramente sustentada en el acervo probatorio: la del ad quem, la cual carecería de recurso de alzada.

4. Solicitudes En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional: 4.1. Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, de acuerdo con lo expuesto; una vez proferido y notificado el fallo en estrados. 4.2. Declarar INEXEQUIBLE el inciso 6º del artículo 59 de la Ley 1474 de

2011. En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de pruebas, el ad quem las decretará y practicará.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación NRP 11