PGN-PRINCIPIO DE ECONOMIA - Consagrado en el artículo 25 de la ley 80 de 1993

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades cometidas dentro del convenio de cooperación suscrito entre Corponariño y el Consejo Comunitario Rescate las Varas ESTUDIOS PREVIOS-Información a tener en cuenta sobre la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

En rasgos generales estos ítems son los que se desarrollaron en el documento tildado «términos de referencia», que según los disciplinados corresponden a los estudios previos. Lo relevante es que en estos estudios ya se tenía claro que se celebraría el acuerdo de voluntades con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

CONSEJO COMUNITARIO-No es una entidad estatal/CONSEJO COMUNITARIOAlcance y ámbito de aplicación/CONSEJO COMUNITARIO-Funciones La normatividad reseñada evidencia que un CONSEJO COMUNITARIO no es un ente estatal, es la figura creada para dar cumplimiento a la titulación colectiva de las tierras de las comunidades negras, con unas claras y específicas funciones dirigidas al mismo fin, en concordancia con el mandato constitucional del artículo 55 transitorio, desarrollado en la Ley 715 de 1995, reglamentada por el Decreto 1745 del mismo año. Es decir, los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación. Un Consejo Comunitario como persona jurídica que es puede celebrar convenios o contratos, pero en modo alguno, el legislador lo equiparó a una entidad estatal, en los términos del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993. ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Reglada por la ley 80 de 1993/CULPA-La doctrina ha denominado como fuente generadora de ésta la asunción de culpa

El fallador de primera instancia tiene razón al considerar que no se necesita ser abogado para entender el orden lógico en que se desarrolla la actividad contractual, máxime que la misma se encuentra reglada. No en vano la Ley 80 de 1993 —artículo 5, numeral 26— estableció que el representante legal de cada una de las entidades estatales es el Radicación n.° 1615146 responsable de la actividad contractual. Es lógico que en el engranaje público y específicamente en la actividad contractual exista división de tareas y funciones en el giro normal de las actividades, pero el manejo y la responsabilidad en materia contractual no se puede diluir ni desconocer en la forma como lo pretende este investigado, valga recordar, trasladar tal responsabilidad a la Oficina Jurídica, cuando en esta investigación se demostró —se repite— que este investigado desde un principio intervino directamente en la elaboración de los denominados estudios previos y en el plan de inversión, es decir, no fue ajeno a lo acontecido antes de suscribirse la relación contractual aquí cuestionada. El investigado en su condición de director de CORPONARIÑO estaba en condiciones de advertir que en cualquier proceso contractual se debe agotar un procedimiento reglado, con un orden lógico y sucesivo y si bien no ostenta la profesión de abogado tal actividad no escapa a las capacidades de una persona que aceptó dirigir los destinados de una entidad pública; aceptación esta que lleva implícita, entre otras, la responsabilidad de entender que a su cargo se encuentra el manejo de recursos públicos como acontece en la actividad contractual y menos con la experiencia que el cargo le había proporcionado desde dos años y medio antes. Por ello la doctrina ha denominado como fuente generadora de culpa la

denominada «asunción de culpa», en el entendido de que no puede darse cabida a la irresponsabilidad de los servidores públicos en la administración de los bienes del Estado alegando su falta de preparación profesional o desplazando su responsabilidad personal en sus servidores subalternos. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Dentro de ésta existe el postulado de la función administrativa/PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 Otro argumento que no se puede aceptar -proveniente de este investigadoes el concerniente a que como se trataba de una contratación directa no se exigía el cumplimiento de ninguna formalidad, como sí sucede tratándose de una licitación pública. Postura equivocada, toda vez que dicho procedimiento de contratación no implicaba que CORPONARIÑO pudiera sustraerse del régimen establecido en el Estatuto de Contratación y sus decretos reglamentarios, vigentes para la época, toda vez que dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar existe el postulado de la función administrativa que se ejerce y que como tal constituye una función reglada, que implica someterse estrictamente a las disposiciones legales pertinentes para la búsqueda del logro de los fines estatales, razón por la cual el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve limitado frente a las reglas del derecho público en materia de contratación, y aunque se trate de una contratación directa, esta modalidad no escapa del cumplimiento de los principios que orientan la contratación estatal y los postulados de la función administrativa, como sería el caso del principio de economía, consagrado en el

artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual «se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados», «la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar….», además que «con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia». CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Primero se debe estudiar y determinar su conveniencia Es decir, siempre, sin mediar arbitrariedad, se debe estudiar y determinar, la conveniencia de un contrato determinado, pues la finalidad de esta exigencia radica en que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del 2 Radicación n.° 1615146 contrato, según el caso, cuenten con los estudios técnicos, jurídicos y financieros, entre otros, que permita racionalizar el gasto público y tener, además, un punto de partida que le permita escoger un procedimiento que en últimas garantice la protección de los recursos de la entidad, al igual que los fines buscados. En conclusión, la conveniencia o inconveniencia del contrato debe ser discutida antes de la apertura del proceso de selección. Una vez se determine la necesidad puede abrirse el proceso. El acto de apertura o la celebración del contrato, según el caso, significa que el objeto contratado resulta conveniente para la

entidad. ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Debida planeación Tan importante es la debida planeación que permite no sólo agilizar los procedimientos contractuales, sino que tal actividad no puede ser ajena a los intereses de la entidad estatal ni discrecional del representante legal de la misma, por cuanto en su condición de tal se encuentra supeditado a justificar la necesidad de iniciar el proceso de contratación, con fundamento en criterios no sólo económicos, políticos, sociales, técnicos, sino jurídicos, que se convierten en el marco de actuación de la respectiva actividad contractual. DERECHO DISCIPLINARIO-Juzga el incumplimiento sustancial de los deberes funcionales/DERECHO DISCIPLINARIO-Fundamento de la estructura de la responsabilidad está edificada en la infracción sustancial de los deberes funcionales Para la Sala Disciplinaria también es importante hacer claridad respecto a la postura del disciplinado con relación a que el objeto del convenio se cumplió y que por ende no existe responsabilidad alguna que imputar, para señalar que el derecho disciplinario juzga el incumplimiento sustancial de deberes funcionales en que pueda incurrir un servidor público o un particular que cumpla funciones públicas, independientemente del resultado, por ello es que los tipos disciplinarios en su gran mayoría son de mera conducta. Como se ha decantado por parte de este ente de control, especialmente en el despacho del Procurador General de la Nación, el fundamento de la estructura de la responsabilidad en el derecho disciplinario está edificada en el concepto de la infracción sustancial de los deberes funcionales, aspecto que en la teoría de la norma, se reconduce a la infracción de las normas subjetivas de determinación a las que están obligados los servidores públicos y

particulares que ejercen funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del desvalor de acción, sin que sea necesario la comprobación de un desvalor de resultado, dualidad que bien puede ser razonable para determinar lo injusto de la conducta en otras especies de derecho sancionador, como lo es el derecho penal. En tal sentido, el desvalor de acción, desde luego entendido cuando ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, es el único presupuesto para estimar cumplida la realización del ilícito disciplinario. DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006/SERVIDOR PÚBLICO-Está al servicio del estado y la comunidadFUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Está al servicio de los intereses generales La Sala Disciplinaria encuentra que el disciplinado, en su condición de director general de CORPONARIÑO y como tal responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, por cuanto como quedó plenamente demostrado la primera actuación en la actividad precontractual se evidenció con la única propuesta presentada por RECOMPÁS (ni siquiera 3 Radicación n.° 1615146 por quien suscribió el convenio, esto es, el Consejo Comunitario Rescate Las Varas), a lo que prosiguió la concertación del plan de inversión, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y finalmente la aprobación de los llamados estudios de

conveniencia y necesidad, procedimiento totalmente contrario a tal postulado, que lleva implícito el de planeación, como certeramente lo decantó el fallador de primera instancia. Esto es, se quebrantó el orden lógico y reglado en el estatuto contractual, básicamente en el artículo 25, numerales 2, 3 y 7, contentivo del principio de economía. En efecto, se agotó un trámite distinto, lo que consecuencialmente no permitió aplicar los mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales (en este caso los de Corponariño), y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. Se pretermitió realizar los estudios pertinentes antes de seleccionar al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, todo lo cual indica que no se cumplieron las etapas establecidas en la ley de contratación para llegar a la culminación del ciclo precontractual, con la suscripción del convenio cuestionado. La anterior disposición normativa guarda armonía con los artículos 123 y 209 constitucionales, los cuales señalan que los servidores públicos están al servicio del Estado y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en la forma prevista en la Constitución y la ley. Acorde con lo anterior, el comportamiento desplegado por el investigado, conllevó el incumplimiento del deber que le asistía de cumplir con el precepto normativo que desarrolla uno de los principios que rigen la contratación estatal, en los numerales 2, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993

La anterior disposición en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, que dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad. En el caso en estudio, el disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general de CORPONARIÑO y por ende responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, desconociendo a su vez idéntico principio de la función administrativa, por lo tanto el comportamiento a él reprochado en el primer cargo es sustancialmente ilícito, al tenor de la tipificación consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Ámbito de aplicación En varios pronunciamientos de este ente de control se ha dejado establecido que el principio de economía se encuentra desarrollado, tanto en un campo especial de la contratación estatal como en un ámbito general como lo es el ejercicio de la función pública. DEBER FUNCIONAL-Ilicitud sustancial El fallo impugnado, respecto de este cargo, presenta falta de técnica en lo que respecta al cumplimiento de cada uno de los elementos que estructuran la ilicitud disciplinaria, esto es, aquellos referidos como la ilicitud sustancial, el deber funcional y la inexistencia de alguna causal de justificación. No obstante, el hecho de que el segundo de éstos no haya sido desarrollado en forma explícita esta circunstancia no le resta fuerza ni legitimidad a la

decisión adoptada, pues con la demostración de la conducta desplegada por el disciplinado, correctamente adecuada al tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se entiende que en la actuación están demostrados los tres elementos que configuran esa especial categoría en esta subespecie de derecho sancionador como lo es la ilicitud disciplinaria. En relación con el elemento deber funcional debe tenerse en cuenta que éste concepto es global y, en consecuencia, abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente 4 Radicación n.° 1615146 dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único. CULPABILIDAD-A título de culpa gravísima La Sala Disciplinaria comparte el criterio del fallador de primera, en relación con la imputación subjetiva a título de culpa gravísima para este disciplinado, por el cargo primero en particular, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Deja claro que no se encuentra justificación alguna en cabeza de este disciplinado para haber quebrantado el principio de economía que orienta la contratación estatal, mucho menos con el argumento referido al principio de confianza que lo llevó a entender que el procedimiento reglado era el correcto. Para el preciso punto nos remitimos a lo ya esbozado

en esta providencia para despachar en forma desfavorable esta postura defensiva, aunado a la situación de que fue este disciplinado en su condición de director general de CORPONARIÑO quien directamente pretermitió y a la vez alteró los pasos reglados de la etapa precontractual y luego suscribió en su condición de tal, el acuerdo de voluntades aquí cuestionado. Para determinar entonces el grado de culpabilidad, esta colegiatura no puede desconocer las circunstancias especiales que rodearon la suscripción del convenio conforme lo alegó el señor Director de CORPONARIÑO, que hizo que actuara en forma imprudente, ya que no se preocupó por cumplir con el mandato referido, lo que no se espera de un servidor público que tiene el manejo y la responsabilidad contractual de una entidad estatal. Existieron circunstancias que incidieron en la valoración hecha para escoger al contratista, que si bien no constituyen elementos de configuración del error insalvable, si son demostrativas de unas actividades ejercidas por el disciplinado para ponderar y escoger al contratista, pero que no lo eximen plenamente del deber de cumplimiento del Estatuto General de Contratación en cuanto a la debida planeación y precisión del objeto convenido. La población a la que estaba dirigido el objeto de la relación contractual, representada en una comunidad raizal con unas creencias particulares asentada en un sitio de difícil acceso para la época de los hechos, la condición particular que le dio la Ley 70 de 1993 a los Consejos Comunitarios de ser la persona jurídica que representa a dichas comunidades afro descendientes, con capacidad de contratación; la especial protección que el mismo legislador les dio a éstas en desarrollo del artículo 55 transitorio constitucional; la

obligatoriedad para las entidades de garantizar el acceso a la educación que debe desarrollarse con la participación de las mismas comunidades proporcionándoles los medios de formación técnica, tecnológica y profesional para ubicarlos en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos; los programas que en sentido similar se habían realizado con los Consejos Comunitarios; el haberse desarrollado sin ningún contratiempo el objeto contratado con personal perteneciente al Consejo Comunitario, no son razones que permitan variar la imputación subjetiva atribuida a este investigado, toda vez que se evidencia que el señor Director de CORPONARIÑO no desplegó el cuidado necesario para disponer que previo a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas se realizaran los estudios necesarios para determinar la necesidad de la contratación y así establecer y agotar el procedimiento que en su momento reguló el Decreto 2170 de 2002, en aplicación del principio rector de la contratación estatal contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual estaba obligado a cumplir y no lo hizo. Así las cosas, el comportamiento desplegado por el disciplinado encuadra dentro de la definición de culpa gravísima pues inobservó normas de obligatorio cumplimiento a las cuales no se podía sustraer. En conclusión, la Sala Disciplinaria determina que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del director de CORPONARIÑO para la época de los hechos, por la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, realizada a título de culpa gravísima. 5 Radicación n.° 1615146

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) Aprobado en acta de sala n. ° 06 Radicación n.°: 161 – 5146 (IUS 2007 – 303186 IUC 162 – 168516 – 2007)

Disciplinado: Alfonso Melo Martínez y Martha Lida Rosero Hernández Cargo y Entidad: Director y asesora jurídica. CORPONARIÑO Quejoso: De oficio (Informe de Contraloría) Fecha de la queja: 30 de agosto de 2007

Fecha de los hechos: 28 de agosto de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Alfonso Melo Martínez y por la apoderada de la disciplinada Martha Lida Rosero en contra del fallo de primera instancia proferido el 20 de junio de 2011 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se les declaró disciplinariamente responsables, en su condición respectiva de director y jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Nariño —en adelante CORPONARIÑO— y se les impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

1. ANTECEDENTES PROCESALES ˗ Con base en el informe presentado el 30 de agosto de 2007 por la Gerencia Departamental de Nariño de la Contraloría General de la República (folios 1 a 207,

cuaderno original uno), la Procuraduría Regional de Nariño, el 18 de septiembre de 2007, abrió indagación preliminar en contra de los siguientes funcionarios pertenecientes a Corponariño: Alfonso Melo Martínez, director general, Martha Lida Rosero, jefe de la Oficina Jurídica, Libia Enriquez, subdirectora Administrativa y Financiera y Gerardo Arteaga, coordinador Costa Pacífica-interventor del convenio 046 suscrito con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, por irregularidades relacionadas con esta relación contractual (folios 214 a 216, cuaderno uno). ˗ En auto del 13 de noviembre de 2007, la referida Procuraduría Regional ordenó la remisión del expediente, por competencia, a las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa ®, correspondiéndole su conocimiento a la Procuraduría Segunda Delegada, dependencia que en auto del 10 de diciembre de 2007 dispuso a su vez la remisión al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Moralidad y Contratación Estatal (folios 226 a 228 y 231 y 232, cuaderno uno). ˗ El 27 de mayo de 2008, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó 6 Radicación n.° 1615146 la apertura de investigación disciplinaria en contra de Alfonso Melo Martínez y Martha Lida Rosero Hernández, en sus condiciones respectivas de director general y jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, por las presuntas irregularidades en la celebración del convenio 046 del 28 de agosto de 2006. A la vez, dispuso el archivo

en favor de los señores Libia Mercedes Enriquez Meza y Gerardo Arteaga, en sus condiciones de subdirectora Administrativa y Financiera y profesional especializado con funciones de interventor, adscritos a la misma Corporación (folios 234 a 238, cuaderno uno). ˗ El 28 de septiembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos en contra del señor Alfonso Melo Martínez, en su condición de director de Corponariño y de la señora Martha Lida Rosero Hernández, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de la misma Corporación (folios 303 a 315, cuaderno uno), providencia que se les notificó personalmente a los investigados (folios 327 y 328, cuaderno uno), quienes presentaron los respectivos descargos. ˗ El 17 de marzo de 2011, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (folio 402, cuaderno uno 1). Los disciplinados hicieron uso de este derecho en escritos que obran en los folios 414, 415 y 417 a 422, del cuaderno uno. ˗El 20 de junio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo sancionatorio impugnado (folios 423 a 438, cuaderno uno). ˗ El fallo se notificó vía de correo electrónico a los disciplinados. La doctora Martha Lida Rosero, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación. El doctor Alfonso Melo Martínez recurrió la decisión en forma personal (folios 447 a 451 y 467

a 474, cuaderno uno). ˗ El 14 de julio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto (folio 477, cuaderno uno). ˗ El expediente se recibió en la Sala Disciplinaria el 26 de julio de 2011 (folio 480, cuaderno uno).

2. CARGOS FORMULADOS: En providencia del 28 de septiembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló los siguientes cargos a los disciplinados (folios 303 a 315,

cuaderno uno): 2.1. ALFONSO MELO MARTÍNEZ PRIMER CARGO: «Usted en su condición de director general de CORPONARIÑO y quien dirigía y manejaba la actividad contractual y la de los procesos de selección, presuntamente desconoció el principio de economía, porque no efectuó planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación número 046 de 2006». 7 Radicación n.° 1615146 Los hechos por los cuales se hizo esta imputación se condensan en que primero se presentó la propuesta, después se le otorgó la autorización al representante legal del Consejo Comunitario para suscribir el convenio, luego se proporcionó el plan de inversión, enseguida se elaboraron los términos de referencia, en la misma fecha se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, para posteriormente pasar los estudios de conveniencia para revisión y aprobación y por último, dos meses después se suscribe el convenio. Se le citaron como normas presuntamente infringidas los artículos 25 y 41 de la Ley

80 de 1993, artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 20 del decreto 568 de

1996. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al tenor de lo normado en el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento del principio de economía. Se le imputó a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento.

SEGUNDO CARGO: «Usted en la condición referida, posiblemente desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 29 y numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el convenio de cooperación número 046 del 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario ‘RESCATE LAS VARAS’ municipio de Tumaco, persona jurídica que no es un ente estatal, ni se puede asimilar a uno de ellos, teniendo en cuenta que el legislador no le asignó capacidad de contratación».

Se consideró en el pliego acusatorio que la oferta fue presentada por la Corporación Red de Consejos Comunitarios de la Costa Pacífica Sur de Nariño —RECOMPAS— y el convenio de cooperación fue suscrito con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, que es un integrante de la Corporación. Se contrató bajo la modalidad de convenio de cooperación con el Consejo Comunitario, ente que no está incluido dentro de las denominadas entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y

no se puede asimilar a una de estas para efectos de la contratación pública, según las voces de los artículos 1 y 5 de la Ley 70 de 1993 que creó los Consejos Comunitarios y el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995 que los reglamentó, sin otorgarles la calidad de entidad administrativa de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio. Se anotó además que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas no tenía la capacidad ni la idoneidad para el desarrollo del objeto contratado, porque a su vez subcontrató con dos profesionales para que lo ejecutaran, esto es, los señores Esdrulfo Feliciano Preciado Dájome y Danilo Mindero Quiñones. Incluso antes de que se presentara la oferta (28 de enero de 2006), no se realizaron términos de referencia, ni publicaciones y menos se solicitó la participación de otros oferentes con el fin de escoger la propuesta más favorable a la entidad. Se le citaron como normas infringidas los artículos 24, numeral 8 y 29 de la Ley 80 de 1993. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, acorde con la tipificación del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual y contractual desconociendo el principio de transparencia y de selección objetiva contemplados en la Ley 80 de 1995. Se le imputó a título de 8 Radicación n.° 1615146 CULPA GRAVÍSIMA, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento. En cuanto a la violación del principio de transparencia se anotó que el investigado: a)

abusó del poder que le fue conferido como ordenador del gasto y director de la actividad contractual, ya que escogió y contrató con una persona jurídica que no se podía considerar como una entidad estatal y que no tenía la capacidad y la idoneidad para ejecutar directamente el objeto, b) desconoció el deber de selección objetiva para la celebración del convenio 046 , pues lo suscribió de manera directa con el Consejo Comunitario sin haber solicitado más propuestas para realizar la comparación y escoger la más favorable a la entidad. Igualmente se hizo ver que el Consejo Comunitario no tenía ni la capacidad ni la idoneidad para ejecutar el objeto, ya que en el mismo texto del convenio se lee que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas ofreció su apoyo a través de la vinculación de dos promotores socio-ambientales que fueron capacitados por Corponariño, quienes retribuirán sus conocimientos a las comunidades rurales permitiendo ejecutar concertadamente el proyecto. Además no se considera o asimila a una entidad estatal, ya que no se le o