PGN-PRINCIPIO DE ECONOMIA - El sobrecosto por contratar en una plaza comercial diferente de las

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil siete (2007). Aprobada en Acta de Sala No. 51

Radicación No: 161-03628 (165-0129604/2005)

Disciplinados: FERNANDO GÓMEZ GIRALDO

Entidad y Cargo: Gobernador del Departamento de Vichada Quejoso: Informe Contraloría Departamental del Vichada Fecha queja: 25 de marzo de 2003

Fecha hechos: 2 de diciembre de 2002

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, la Sala Disciplinaria revisa el fallo de primera instancia proferido el 6 de julio de 2007 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de destitución e inhabilidad general de diez (10) años, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada.

ANTECEDENTES Con fundamento en un informe de la Contraloría Departamental del Vichada (fls. 2C.O.), el 21 de julio de 2003 la Procuraduría Regional del Vichada inició indagación preliminar contra el señor OSWALDO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, en su condición

de Técnico de Compras de la Sección de Compras y Suministros del Departamento de Vichada, por presuntas irregularidades en la adquisición de cinco (5) motocicletas TS 185 SUZUKI con presunto sobrecosto (fls. 24-25 C.O.); y mediante auto del 20 de octubre de 2004, dispuso abrir investigación disciplinaria contra el mismo funcionario (fls. 36-38 C.O.). El disciplinado se notificó personalmente de esta última decisión (fls. 47 C.O.). Radicación No. 161-3628 La Procuraduría Regional del Vichada, mediante auto del 6 de septiembre de 2005, señaló que el informe de la Contraloría Departamental del Vichada mencionaba como presuntos responsables a los señores FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, Gobernador, y OSWALDO ALFONSO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, por lo que teniendo en cuenta la calidad de ellos debían remitirse las diligencias a las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal (fls. 58-59 C.O.). Correspondiéndole las diligencias en reparto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, este Despacho, mediante auto del 11 de octubre de 2005, resolvió abrir investigación disciplinaria contra el señor FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, Gobernador del Departamento del Vichada, y en cuanto al señor OSWALDO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ dispuso devolver las diligencias a la Procuraduría Regional del Vichada para que se le siguiera investigando (fls. 61-65

C.O.). Al señor FERNANDO GÓMEZ GIRALDO se le notificó la anterior decisión mediante edicto (fls. 87-92 C.O.). El 18 de septiembre de 2006, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos al señor FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada (fls. 138-144 C.O.), a quien se le notificó personalmente la anterior decisión (fls. 146 C.O.) y quien, según consta a folio 147, no presentó descargos. Como quiera que el disciplinado no solicitó la práctica de pruebas y no se consideró pertinente decretar pruebas de oficio, se dio traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 147153 C.O.), y posteriormente, el 6 de julio de 2007 se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, Gobernador del Departamento del Vichada, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años (fls. 154-162 C.O.). La anterior decisión fue notificada por edicto al disciplinado (fls. 163-168 C.O.), quien directamente interpuso recurso de apelación (fls. 169-171 C.O.), el cual fue concedido por la primera instancia (fls. 172 C.O.). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 154162 C.O.): 2 Radicación No. 161-3628 Al disciplinado se le cuestiona un sobrecosto en la celebración, ejecución y pago del citado Contrato de Suministro No. 097 del 2 de diciembre de 2002, con el señor José Abel Benito Rodríguez, para la adquisición de equipos de transporte (motocicletas), que se destinarían al desarrollo de las acciones de Salud Pública, por valor de $9.131.00 cada uno, es decir, para un total de $45.655.000; como quiera que la firma Suzuki estaba en condiciones de suministrar los bienes objeto del contrato a un menor precio ($6.090.000). Para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta:

1. Que cada uno de los objetos que van a ser comparados tengan la misma identidad, no solo en cuanto a género, sino también en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementación.

2. Que la identidad en calidad, método de análisis para la determinación de especificación de cantidades y tiempo de implementación, que se tuvieron en cuenta al momento de celebrar el contrato, correspondan a unos mismos parámetros.

3. Que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecostos no conduzca a indeterminaciones en las cantidades de obra, trabajos ejecutados, bienes adquiridos y servicios a suministrar para determinar el valor real.

En el expediente obra la propuesta económica realizada por Suzuki de los bienes adquiridos y el fallo de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de la República–Gerencia Departamental del Vichada; pruebas suficientes para determinar

el sobrecosto en las motocicletas adquiridas, ya que la oferta de Suzuki hace referencia a una motocicleta marca Suzuki Motor de Colombia S.A., TS 185 Modelo 2003 por un valor total de $6.090.000, incluido su transporte a Puerto Carreño. Para llegar a la anterior conclusión se encuentra que los parámetros antes citados se cumplen plenamente:

1. De la oferta presentada por Suzuki, el contrato en cuestión y los términos de referencia se establece que se trata de la misma motocicleta.

2. El contrato fue suscrito el 2 de diciembre de 2002 y la cotización de Suzuki es del 24 de febrero del 2003, por tanto no existe un tiempo prolongado entre estos dos documentos, que pudiera dar a entender que se efectuó una disminución del valor, pasados tres meses.

3 Radicación No. 161-3628 Siendo clara la igualdad que existe entre las motos adquiridas por la entidad y las cotizadas por Suzuki, se puede determinar que si la entidad contrata directamente con ésta, la suma a cancelar hubiera sido inferior. Además, el sobrecosto se encuentra también demostrado, a raíz del fallo de responsabilidad fiscal, que versaba sobre los mismos hechos que son materia de investigación en el presente proceso. Las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el disciplinado, habiendo participado en la celebración del contrato, pudo haber causado un detrimento a las arcas del Estado, ya que el fallo de responsabilidad fiscal declaró una responsabilidad fiscal en cabeza del Jefe de Compras y del contratista. Con dicha conducta se encuentra probada la vulneración de los artículos 24 (num. 5

literal c y num. 8), 26 (num. 4) y 29 de la Ley 80 de 1993, y 34 (num. 1) y 48 (num. 31) de la Ley 734 de 2002, ya que el disciplinado actuó con desviación de poder, por cuanto estaba obligado a buscar el mejor beneficio para la entidad y no permitir pagar un mayor precio por un bien, más aún siendo la máxima autoridad de la entidad, y no como efectivamente lo hizo, esto es, a través del señor José Abel Benito Rodríguez, pagando un mayor valor. La falta se calificó definitivamente como gravísima y se atribuyó título de culpa gravísima. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto directamente por el disciplinado, podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 169-171 C.O.): Dentro de todas las administraciones gubernamentales se hayan establecidas precisas funciones y especiales lineamientos para cada uno de los que la integran. Es así como, el Decreto 070 del 24 de marzo de 2004 señaló las funciones de los diferentes cargos al interior de la administración, incluidas las del Jefe de Compras y Suministros, funcionario encargado de velar porque los bienes que la administración adquiriera se encontraran dentro de los parámetros de razonabilidad y dentro del marco de los precios que rigen el mercado. Las funciones encomendadas a este funcionario se encuentran en el expediente. 4 Radicación No. 161-3628 Sin embargo, el ente de control disciplinario no hace pronunciamiento alguno respecto de este material probatorio, sino que se limita a endilgar la responsabilidad al Gobernador, omitiendo el análisis de que esta función se encontraba

expresamente en un tercero. Si bien es cierto, se firmó el contrato, también lo es que al llegar al Despacho del Gobernador se habían surtido etapas previas que no eran de su responsabilidad, entre ellas, la revisión de los precios del mercado; tanto es así que la Contraloría General de la República determinó no endilgar ningún tipo de responsabilidad al Gobernador. Ahora bien, entrando a analizar el tema puntual del sobrecosto, se encuentran los términos de referencia, en los cuales se observa cuales eran las condiciones puntuales en las que la administración adquiría las motocicletas, y sin lugar a equívocos, de los mismos puede extraerse lo referente a los impuestos y deducciones, que suman aproximadamente el 12% del valor del contrato. Ningún comercializador de motocicletas acarrearía con los impuestos; en otras palabras, las cotizaciones que obran en el plenario sólo cuentan con el precio de venta al público y este público es el común de la gente, y las cotizaciones no están elaboradas de acuerdo con lo previsto en los términos de referencia, en cuanto a impuestos y deducciones. Por tanto, se solicita revocar en su integridad el fallo de primera instancia y se exonere de todo tipo de responsabilidad, ordenando el consecuente archivo definitivo de las diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Cargo formulado.

Al disciplinado FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada (del 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de

2003, fls. 74 C.O.), se le formuló el siguiente cargo: “Usted en la calidad antes anotada celebró, ejecutó y ordenó el pago con sobrecosto en el contrato No. 097 de 2 de diciembre de 2002, (folios 7 a 9 cuaderno 1), cuyo objeto consistió en la adquisición de equipos de transporte (5 motocicletas), por valor unitario de $9.131.000, para un valor total de $45.655.000. 5 Radicación No. 161-3628 Con este proceder descrito incurrió en un sobre costo en los bienes adquiridos, en razón a que se cancelaron mayores valores por la adquisición de las motos para un valor total de $13.355.000, como quiera que la firma Suzuki, estaba en condiciones de suministrarlas, por un valor unitario de $.6.090.000 ”. En el auto de cargos se señalaron como normas posiblemente vulneradas las siguientes: artículos 24 (num. 5, literal c, y num. 8), 25 (nums. 7 y 12), 26 (num. 1, 2, 4 y 5) y 29 de la Ley 80 de 1993, y artículos 25 (num. 4), 34, 35 y 48 (num. 31) de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó como gravísima y se atribuyó a título de dolo, forma de culpabilidad que fue modificada en el fallo de primera instancia a culpa gravísima.

2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación.

Los comportamientos objeto de cuestionamiento se relacionan con los siguientes hechos, que se encuentran debidamente demostrados dentro de la investigación:

1. Por parte de la Secretaria de Salud y el Jefe de la Oficina de Promoción y Prevención del Departamento de Vichada se elaboraron los términos de referencia para la adquisición de equipos de transporte (motocicletas), para el desarrollo de las acciones de salud pública en el Departamento de Vichada (fls. 13-16 C.O.).

2. El 2 de diciembre de 2002, los señores FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, en representación del Departamento del Vichada, y JOSÉ ABEL BENITO RODRÍGUEZ, suscribieron el Contrato de Suministro No. 097 para la adquisición de cinco (5) motocicletas marca Suzuki TS 185 Modelo 2003, para el desarrollo de las acciones de salud pública en el Departamento. El valor del contrato ascendió a la suma de $45.655.000 (fls. 7-10 C.O).

En la cláusula cuarta se estipuló: “CLAUSULA CUARTA – VALOR: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato ha sido pactado en la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($45.655.000) MCTE,. Este monto se entiende en firme y fijo y por lo tanto no está sujeto a ninguna clase de reajuste. Igualmente dentro de este precio, van incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución del presente contrato y la utilidad razonable que el CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitudes de reajuste de precios, invocados con base en estas circunstancias”. 6 Radicación No. 161-3628

3. Reposa en el expediente una cotización de la firma Suzuki del 24 de febrero de 2003, solicitada por la Contraloría Departamental de Vichada, según la cual el valor unitario de las cinco (5) motos TS 185 Suzuki Modelo 2003, ascienden a la suma de $6.090.000 (fls. 10-13 C.O.).

Es así como, el cargo se fundamenta en que se celebró, ejecutó y pagó el mencionado contrato con sobrecostos, como quiera que se adquirieron cinco (5) motos por un valor unitario de $9.131.000 (resultado de dividir el valor total del contrato $45.655.000 entre las 5 motos), y que según cotización de la firma ensambladora Suzuki con sede en la ciudad de Bogotá, solicitada y expedida a nombre de la Contraloría Departamental de Vichada, el valor unitario de las mismas ascendía a $6.090.000, incluido IVA y el transporte. Ahora bien, la diferencia de precios en que se basa el cargo obedece a que el departamento adquirió las motos a través del contratista y no las compró directamente a la empresa ensambladora; sin embargo, se advierte que la entidad territorial no estaba obligada a comprar las motos a la firma Suzuki en la ciudad de Bogotá, como quiera que en la ciudad de Puerto Carreño esa empresa no tenía representación o distribuidores autorizados. En efecto, en ninguna de las normas contractuales señaladas como violadas en el auto de cargos, a saber, los artículos 24 (num. 5, literal c, y num. 8), 25 (nums. 7 y 12), 26 (num. 1, 2, 4 y 5) y 29 de la Ley 80 de 1993, se consagra que en el evento

como el que nos ocupa, en el que en la ciudad de Puerto Carreño la empresa ensambladora no tiene sucursal o distribuidor autorizado (fls 135 C.O.), la entidad estatal estuviere en el deber de contratar únicamente con dicha empresa con sede en la ciudad de Bogotá. No pueden desconocerse las condiciones geográficas y la estructura administrativa de la entidad territorial, así como los trámites, logística y gastos que podía significar la contratación directamente con la ensambladora Suzuki o alguno de sus distribuidores autorizados en la ciudad de Bogotá. Tampoco puede pensarse, dadas las condiciones del departamento, que se trataba simplemente de una contacto telefónico, pues, la contratación estatal supone una serie de formalidades, que culminan en su primera parte con la suscripción de un contrato, constitución de pólizas y publicación del contrato, y en principio, en el departamento no había un representante de la firma Suzuki, y por otro lado, el desplazamiento de funcionarios a la ciudad de Bogotá implicaría trámites de logística, tiempo y erogaciones, que podrían justificar la necesidad de un intermediario para la compra de los mencionados bienes. Precisamente, el contrato se acordó en esos términos de intermediación en la compra y comprendió la utilidad razonable que recibiría el contratista por su 7 Radicación No. 161-3628 actividad: “CLAUSULA CUARTA – VALOR: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato ha sido pactado en la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($45.655.000) MCTE,. Este monto se entiende en firme y fijo y por lo tanto no está sujeto a ninguna

clase de reajuste. Igualmente dentro de este precio, van incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución del presente contrato y la utilidad razonable que el CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitudes de reajuste de precios, invocados con base en estas circunstancias”. Lo que sí disponen las mencionadas normas es que previo al adelantamiento de cualquier proceso contractual, se deben definir los precios del mercado de los bienes o servicios a adquirir, y si en el caso que nos ocupa en la ciudad de Puerto Carreño no existían sucursales o distribuidores autorizados de la empresa ensambladora, la debida diligencia exigía que se indagara los precios ofrecidos por ésta en la ciudad de Bogotá, lo que no puede exigirse es que la entidad hubiera tenido que contratar única y directamente con la Suzuki en Bogotá, y por ende, reprochar al disciplinado un supuesto sobrecosto con base en el precio cotizado por aquella, sin examinarse la viabilidad que la entidad estatal se hubiera valido de comerciantes de la región para adquirir los bienes que requería. No obstante, el deber que tenía la entidad de indagar sobre los precios del mercados en los términos antes mencionados, el operador disciplinario, en quien recae la carga de la prueba (art. 128 Ley 734 de 2002), no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a establecer o verificar si la entidad había efectuado algún estudio de precios de mercados, para luego determinar si la utilidad obtenida por el contratista era razonable o no, y en caso de no serlo, sí determinar un posible sobrecosto. En

efecto, el señor Oswaldo Alfonso Hernández Fernández, Técnico de Compras adscrito a la Secretaría de Hacienda para la época de los hechos, manifestó en su versión libre que para averiguar el valor comercial de vehículos y motos se tomaba el precio de mercado de la ciudad de Bogotá (fls. 50 C.O.) y que la utilidad del contrato estaba entre un 15% y 20% (fls. 52 C.O.), hechos que no fueron verificados por el instructor disciplinario, y en los cuales también debió centrarse la investigación, pues, se ha establecido que la entidad territorial no estaba obligada a contratar directamente con la empresa Suzuki ante la falta de sucursales o distribuidores autorizados en la ciudad de Puerto Carreño, y por tanto, para determinarse un posible sobreprecio, debía examinarse el mismo bajo la posibilidad de la intermediación a través de los comerciantes de la región. No es dable a esta instancia entrar a determinar si la utilidad pactada a favor del contratista fue razonable o no, para luego establecer un posible sobrecosto, pues, ello no ha sido objeto de investigación y debate en el curso del presente proceso disciplinario, ni se 8 Radicación No. 161-3628 adelantó la actividad probatoria para determinar lo mismo (ej.: costumbre de los porcentajes de utilidad de los comerciantes de la zona). Es así como, al examinarse el comportamiento del disciplinado en los hechos objeto de examen, se advierte que el disciplinado al suscribir el Contrato de Suministro No. 097 del 2 de diciembre de 2002, mediante el cual se adquirían motocicletas para el desarrollo de acciones de salud pública para el departamento, no vulneró las normas

señaladas como violadas en el auto de cargos, pues, nada le impedía contratar con un comerciante de la zona, si en la ciudad de Puerto Carreño no existían sucursales o distribuidores autorizados de la empresa ensambladora de las motos con sede en la ciudad de Bogotá, y por tanto, no es dable atribuirle el supuesto sobrecosto objeto del cargo, cuando para efectos de establecer el mismo no se tuvo en cuenta la viabilidad de la intermediación de los bienes, ni si la utilidad obtenida por el contratista se ajustó a las prácticas comerciales de la región. En consecuencia de lo expuesto hasta aquí, se absuelve al disciplinado FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada, de toda responsabilidad disciplinaria, pues, con su actuar no desconoció las normas contractuales señaladas como violadas y por ende, no se configura la falta disciplinaria que le fuera atribuida con fundamento en las mismas. En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se sancionó disciplinariamente al señor FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, en su condición de Gobernador del Departamento del Vichada, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 7.519.628 de Armenia, y en su lugar, ABSOLVER al disciplinado de toda responsabilidad disciplinaria por el cargo único formulado, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. La dirección

9 Radicación No. 161-3628 del disciplinado FERNANDO GÓMEZ GIRALDO es la Calle 22 B No. 59-31 Apto. 904 de la ciudad de Bogotá.

TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

CUARTO: DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada Expe. 161-3628 (165-129604/2005)

Proyectó: Dra. Katia María Alvarado Martínez

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