PGN-PRINCIPIO DE ECONOMIA - Se demostró la transgresión sustancial

SALA DISCIPLINARIA CONTRATO ESTATAL-Omisión en la revisión de estudios previos COMPETENCIA-Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados RECURSO DE APELACION-Otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos ILICITUD SUSTANCIAL-En el derecho disciplinario TIPICIDAD-En materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas ILICITUD SUSTANCIAL-La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna/ILICITUD SUSTANCIAL-No existió dado que no hubo daño antijurídico a los intereses patrimoniales del municipio La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho: En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los

mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria. PAGO-Por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo NORMAS PRESUPUESTALES-Se incumplieron PRINCIPIO DE ECONOMIA-Se infringió por cuanto no se realizaron estudios previos conforme a los lineamientos legales. Radicación n.° 161-7386 CELEBRACION DE CONTRATO-Existió buena fe con el único propósito de generarle al municipio un incremento en el recaudo Ahora bien, respecto a que en la celebración del contrato existió buena fe con el único propósito de generarle al municipio un incremento en el recaudo, es un tema que no se ha puesto en duda en la presente actuación disciplinaria, al punto que la conducta que se le imputó se hizo a título de culpa grave y no de dolo. Para esta colegiatura la buena fe, además de ser un principio constitucional (artículo 83 Superior), también es un postulado en la interpretación de las reglas contractuales (artículo 28 de la Ley 80 de 1993) que hace que las relaciones jurídicas que surgen en los contratos estatales observen un orden justo, teniendo en cuenta que al ser un principio que integra el régimen de contratación estatal, la administración pública y los contratistas tienen la obligación, no solo jurídica, sino ética, de actuar con mutua confianza en la celebración, ejecución y liquidación del contrato, sin embargo, la buena fe manifestada por la recurrente, en nada afecta la comprobación de la vulneración del principio de economía que estructuró la ilicitud sustancial en la presente actuación, pues lo que quedó demostrado en la actuación es que los estudios previos no se realizaron con las exigencias señaladas en la Ley,

violándose por tanto el principio de economía. PRINCIPIO DE ECONOMIA-Se demostró la transgresión sustancial FUNCION PUBLICA-La protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-La dirección y manejo de la actividad contractual es responsabilidad del representante de la entidad En cuanto a la violación del principio de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, para el caso bajo estudio, consagra que la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es responsabilidad del representante de la entidad estatal, quien no puede trasladarla a los comités asesores; a su vez, el artículo 3.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo advierte que las autoridades asumen las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. Como resultado, el principio de responsabilidad contractual, del numeral aludido, obliga a que los diferentes actores del proceso respondan y asuman las consecuencias por el incumplimiento del Estatuto; del mismo modo, lo deben hacer los servidores públicos por sus actuaciones en la administración. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-No a la desviación o abuso de poder y ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley De manera que el principio de transparencia les impone a las autoridades el deber de hacer pública su gestión y decisiones; en el ámbito contractual, se cumple publicando todas las etapas de la contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) para que sean de conocimiento público.

2 Radicación n.° 161-7386 CONTRATO INTERADMINISTRATIVO-Aplicó una modalidad de selección que no era procedente. ILICITUD SUSTANCIAL-Se estructura a partir de la violación de los principios de la función pública y no de la violación de bienes jurídicos. 3 Radicación n.° 161-7386 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.° 39 161-7386, IUS 2014-161537, IUC D-2014-564Radicación n.°: 689079

Disciplinada: MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA Cargo y Entidad: Alcaldesa municipal de Florencia (Caquetá) Quejoso: ARMANDO GALLEGO CELIS Fecha queja: 24 de abril del 2014

Fecha hechos: 30 de julio del 2012

Asunto: Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 12 de octubre de 2018, mediante el cual declaró probados dos de los tres cargos formulados a MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, convertidos a salarios devengados para la época de los hechos.

II. HECHOS INVESTIGADOS

MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, alcaldesa municipal del Florencia (Caquetá), para la fecha de los hechos investigados, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas», omitiendo la revisión de los estudios previos, los cuales no se habían realizado con las exigencias legales. El objeto del contrato era: Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la administración del municipio de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través de desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributaria, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito de que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficacia en los procesos 4 Radicación n.° 161-7386 Sin embargo, el mencionado contrato interadministrativo sirvió para realizar obras, desconociendo la prohibición legal de adelantar contratos de obra a través de contratos interadministrativos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con escrito radicado en la Procuraduría Regional de Caquetá, el 24 de abril de 2014, ARMANDO GALLEGO CELIS denunció presuntas irregularidades en el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, el cual suscribió la Alcaldía de Florencia con la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas».

Con la queja se allegó copia del referido contrato, sus anexos y otros documentos1. El 12 de mayo de 2014, la Procuraduría Regional de Caquetá abrió indagación preliminar en contra de MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA2 y el 11

de julio de 2014, la Procuraduría Regional de Caquetá remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto), de acuerdo con la competencia asignada para investigar alcaldes de capital de departamento3. El 8 de mayo de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria en contra de MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA por presuntas irregularidades en la suscripción del contrato interadministrativo 001 de 20124. El 30 de agosto de 2016, la primera instancia declaró cerrada la investigación5, decisión que se notificó en estados del 136 y 19 de septiembre de ese año7 sin que se interpusiera recurso alguno8. El 30 de septiembre de 20169, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le formuló tres cargos a la investigada, así: Primer cargo: La señora MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en su condición de Alcaldesa de Florencia, participó en la actividad contractual, con presunto 1 Folios 1 a 46 del cuaderno original (en adelante c.o.) n.° 1, el cual se encuentra refoliado. 2 Folios 48 y 49 c.o. n.° 1 (en el cuaderno falta el folio 47) 3 Folios 175 y 176 c.o. n.° 1 4 Folios 207 a 209 c.o. n.° 1 5 Folios 224 a 227 c.o. n.° 1 6 Folio 231 c.o. n.° 1 7 Folio 234 c.o. n.° 1

8 Folio 235 c.o. n.° 1 9 Folio 242A c.o. n.° 2 5 Radicación n.° 161-7386 desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, específicamente el de responsabilidad (consagrado en los numerales 4 y 5, del artículo 26 de la Ley 80 de 1993); y el de economía (consagrado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; numeral 12 que fuera modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011), por cuanto suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, cuyo objeto era «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», basándose estudios (sic) previos que podrían resultar deficientes para determinar la conveniencia del objeto a contratar, su contraprestación y los riesgos del contrato, y en los cuales, al parecer, no se analizaron la totalidad de componentes que se desarrollarían con ocasión a la ejecución del contrato. En consecuencia, la disciplinada pudo, con el comportamiento antes descrito, incurrir en la realización de la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues participó en la actividad

contractual con posible desconocimiento de los principios de responsabilidad y economía que rigen la contratación estatal10. La falta se calificó provisionalmente como gravísima y se atribuyó a título de culpa gravísima.

Segundo cargo: La señora MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en su condición de Alcaldesa de Florencia, participó en la actividad contractual, con presunto desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, específicamente el de transparencia (consagrado en el artículo 24 numeral 8.° de la Ley 80 de 1993, el inciso primero literal c) del numeral 4.° del artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007 -Que subrogó el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a su vez modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011) por cuanto, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, cuyo objeto era «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», fundando la modalidad de selección, en la causal prevista para el contrato interadministrativo, con lo cual pudo buscar eludir los procedimientos de selección objetiva, consagrados en la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la disciplinada pudo, con el comportamiento antes descrito, incurrir en la realización de la falta consagrada en el numeral 31 10 Folio 100A c.o. n.° 2 6 Radicación n.° 161-7386 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues participó en la actividad contractual con posible desconocimiento del principio de transparencia que rige la contratación estatal11. La falta se calificó provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima.

Tercer cargo: La Señora MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en su condición de Alcaldesa de Florencia, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con el objeto de «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», presuntamente con desconocimiento de la prohibición de entregar a terceros la administración de tributos, contenida en el artículo 1.° de la Ley 1386 del 21 de mayo de

2010. Con su comportamiento, pudo haber vulnerado la prohibición contenida en el numeral 35 del artículo 35 de la Ley 734 de 200212. La falta se calificó provisionalmente como grave y se atribuyó a título de culpa gravísima. El 18 de noviembre de 2016, la abogada de confianza de la investigada

radicó descargos, solicitó la nulidad del auto de cargos y la práctica de pruebas13. El 13 de marzo de 2017, el a quo negó la nulidad planteada y accedió a la práctica de las pruebas solicitadas, excepto la de solicitar el manual de contratación de la Alcaldía de Florencia, dado que en el expediente ya se encontraba una copia; de oficio ordenó practicar visita especial a la Universidad Distrital14. El 9 de octubre de 2017, se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión15. El 16 de noviembre de ese año la apoderada radicó sus alegatos y solicitó absolver a su poderdante o declarar la nulidad del pliego de cargos16. 11 Folio 250 c.o. n.° 2 12 Folio 256 c.o. n.° 2 13 Folios 277 a 288 c.o. n.° 2 14 Folios 289 a 297 c.o. n.° 2 15 Folio 439 c.o. n.° 2 16 Folios 444 a 459 c.o. n.° 2 7 Radicación n.° 161-7386 El 12 de octubre de 2018, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal emitió fallo de primera instancia, en el cual declaró probados y no desvirtuados los dos primeros cargos, a la vez que absolvió a MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA del tercer cargo formulado; por consiguiente, la sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el

término de ocho meses, dado que en el fallo calificó de manera definitiva el elemento subjetivo de los dos cargos probados a título de culpa grave17. El 6 de noviembre de 2018, la disciplinada radicó su recurso de alzada18 y el 16 de noviembre de 2018, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo19. El 27 de noviembre de 2018, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura20.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal no accedió a las nulidades planteadas por la defensa técnica al considerar que no se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso de la investigada.

Frente al primer cargo, lo encontró probado, sin embargo, respecto a la culpabilidad, degradó la calificación de culpa gravísima (por violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento) a culpa grave, al considerar que la disciplinada no había observado el cuidado necesario que un representante de una entidad estatal le imprime a sus actuaciones, ya que la revisión de los ítems contemplados en los estudios previos debió ser completa y no satisfacer sus dudas solo sobre la legalidad del objeto contractual. Respecto al segundo cargo, lo encontró igualmente probado y el a quo, al igual que en el primer cargo, degradó la calificación de culpa gravísima a culpa grave, dado que la revisión a los ítems contemplados en los estudios previos debió ser integral y no satisfacer sus dudas respecto de un solo tema.

Respecto al tercer cargo, la decisión de primera instancia absolvió a la disciplinada, por encontrarlo no probado. 17 Folios 464 a 503 c.o. n.° 2 18 Folios 511 a 517 c.o. n.° 2 19 Folio 518 c.o. n.° 2 20 Folio 522 c.o. n.° 2 8 Radicación n.° 161-7386 Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le impuso a MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA como sanción disciplinaria la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, los cuales convirtió en salarios mensuales devengados para la época de los hechos, conforme lo dispone el inciso 3.° del artículo 46 de la referida norma.

V. RECURSO DE APELACIÓN Frente al primer cargo, la disciplinada sostuvo que no existió ilicitud sustancial dado que no hubo daño jurídico a los intereses patrimoniales del municipio no existiendo antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, el cual exige que se vulneren efectivamente los bienes jurídicos tutelados y que se prueben ampliamente en el proceso.

Respecto al segundo cargo, solicitó revocarlo y absolverla por no vulnerar el principio de transparencia y, llegado el caso, resolver a su favor el principio in dubio pro disciplinada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA VI.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores

delegados,21 esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la disciplinada, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2. Primer cargo Respecto a este cargo, la Sala advierte que el disenso de la recurrente se centra en la categoría dogmática de la ilicitud sustancial, que según sus 21 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 9 Radicación n.° 161-7386 análisis no se estructuró, por lo que el estudio que hará la Sala se referirá a este aspecto. Para el efecto, se procederá de la siguiente manera: I. se concretará lo que se dijo en el fallo de primera instancia respecto a la configuración de la ilicitud sustancial; II. se indicará en que disiente la recurrente en relación con el fallo de primera instancia; III. se explicará la categoría dogmática de la ilicitud sustancial y IV. se resolverá el caso concreto. 6.2.1. Decisión de primera instancia El a quo, refiriéndose a la ilicitud sustancial, indicó que: En el caso concreto, de la señora MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en su

condición de Alcaldesa del Municipio de Florencia, Caquetá, el 30 de julio del 2012, cuando celebró el contrato interadministrativo 001 del 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, vulneró los principios de economía de que trata el numeral 12.º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el principio de Responsabilidad establecido en el numeral 5.º del artículo 26 ibídem, dado que, no revisó en forma previa a la suscripción del contrato interadministrativo 001 de 2012, que los estudios previos en los cuales se fundamentó su celebración, estuvieran de conformidad con la Ley, y tal como se determinó en acápites anteriores, en los estudios previos se omitió: establecer el valor estimado del contrato, las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen; no contemplaron pronunciamiento alguno respecto de los riesgos previsibles que podían afectar el equilibrio económico del contrato, ni respecto de los estudios y diseños que permitirían establecer la viabilidad de las obras a ejecutar dentro del proyecto y su impacto social, económico y ambiental […] Ahora bien, se considera que la conducta desplegada por la señora MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en su condición de Alcaldesa del municipio de Florencia, se encuentra revestida de ilicitud sustancial, porque el 30 de julio del 2012, al celebrar el contrato interadministrativo 001 del 2012 con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, omitió, revisar en forma precedente a la suscripción del contrato, los estudios previos en que el

acuerdo de voluntades cuestionado se fundamentó, para verificar que se hubiera realizado de conformidad con las exigencias legales, razón que no le permitió establecer que los mismos adolecían de importantes inconsistencias, que entre otras cosas, permitieron un manejo irregular del presupuesto durante la ejecución del contrato en cuestión, dado que, se impidió que se constituyeran las reservas y compromisos presupuestales necesarios para respaldar su ejecución, tal como se desprende de la emisión de varios CDP`s posteriores a la celebración del contrato y varios registros presupuestales, necesarios para poder realizar cada una de las transferencias de fondos de la Universidad Distrital. Además, las omisiones descritas impiden que haya claridad respecto de las razones por las cuales se fijó en el 14% el porcentaje para liquidar el valor a transferir a la Universidad Distrital; así como, conocer el costo real de los servicios prestados por la Universidad Distrital en desarrollo del contrato cuestionado, situación que dificulta la correlación entre las actividades realizadas por la contratista y el pago que sobre las mismas corresponde. 10 Radicación n.° 161-7386 De otra parte, no se puede tener certeza sobre los riesgos previsibles que podían afectar el equilibrio financiero del contrato cuestionado, dado que no hay ninguna justificación en los estudios previos respecto de este tema. Por lo demás, al momento de celebrar el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio del 2012, no se tenía seguridad respecto de la viabilidad de las obras a ejecutar ni de su impacto social, económico y ambiental, dado que no se tenían los estudios y diseños previos de las mismas, tal como lo

exige el inciso 2.º del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 […] El incumplimiento de estas previsiones, pone en riesgo la función administrativa, de la cual la contratación estatal es una de sus manifestaciones, en la medida en que, con la inobservancia de la normatividad contractual, y concretamente de los principios de responsabilidad y economía que la regentan, se podría dejar a la administración, desprovista de los mecanismos que la ley prevé para respaldar los derechos que tiene, tanto la entidad, como el contratista, exponiendo en este caso concreto a la Alcaldía de Florencia a un riesgo innecesario, en tanto, se suscribió un contrato, con estudios previos deficientes, situación que generó el manejo irregular del presupuesto durante la ejecución del contrato, y genera dificultad para correlacionar el avance de ejecución del servicio con los pagos realizados a la Universidad, además no permite establecer el valor real de los servicios prestados por la Universidad Distrital, aspectos que materializan la ilicitud sustancial y que podían haber sido conjurados con el seguimiento de los lineamientos establecidos en las normas legales que, al momento de los hechos regulaban el contenido de los estudios previos22 6.2.2. Recurso de apelación Frente al primer cargo, la disciplinada sostuvo que no existió ilicitud sustancial dado que no hubo daño antijurídico a los intereses patrimoniales del municipio y, por el contrario, se incrementó el recaudo de los recursos, lo cual generó mayor inversión social y la recategorización del municipio por los ingresos tributarios, de acuerdo con la certificación del Departamento

Nacional de Planeación, sin que dicho documento hubiera sido valorado por el a quo. Aseguró que la fórmula económica que aparece en la cláusula sexta del contrato y que se utilizó para calcular el pago a la Universidad Distrital generó un riesgo imputable al contratista y en ningún momento fue transmisible a los intereses patrimoniales y económicos de la administración, pues si no había incremento en el recaudo por parte del contratista no sería remunerado, pagando por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo. Indicó que se seleccionó a la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas» por su experticia en el desarrollo de esta tipología de procesos y porque su plataforma tecnológica contribuyó a modernizar la administración tributaria 22 Confrontar folios 486 y 486 inverso del cuaderno 3 de la actuación. 11 Radicación n.° 161-7386 de la Alcaldía. Precisó que no existió antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, el cual exige que se vulneren efectivamente los bienes jurídicos tutelados y que se prueben ampliamente en el proceso. Sostuvo que si bien es cierto se realizaron obras por parte del contratista en la oficina de recaudo, para fortalecer la imagen institucional y la atención, ello no puede entenderse como el objeto principal del negocio jurídico, ya que se trató de un contrato de fortalecimiento tributario y no de obra pública. Enfatizó que aun cuando las argumentaciones expuestas concretan la no vulneración de los principios de economía, responsabilidad y transparencia, en caso de existir alguna duda debe resolverse a su favor.

6.2.3. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario Como ya lo señaló la Sala, en el fallo del 13 de mayo del presente año dentro del proceso con radicación de la Sala 161-7332, la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.º y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen: Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […] Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los

principios constitucionales y legales que rigen la función pública23. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho: En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función 23 Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07. 12 Radicación n.° 161-7386 administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria24. El concepto de principio, que también se encuentra contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de la Sala, sigue siendo demasiado

formal. Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado25-26, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipi