PGN-PRINCIPIO DE EFICACIA DEL VOTO - Definición

APELACIÓN DE SENTENCIA-SE accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la elección de concejal VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Por desconocimiento de la fijación del litigio no está vulnerado/CONGRUENCIA-En el caso sub lite se encuentra esta figura tanto material como formalmente En el caso en estudio, no encontramos vulneración al debido proceso por parte del a quo, toda vez que desde la fijación del litigio se dispuso que la manera de establecer las diferencias injustificadas en los votos consignados en los formularios E-14 y E-24, es mediante la comparación de la Resolución 024 del 3 de diciembre de 2015 y el Acta de Corrección de Mesas de la misma fecha. Esta decisión no fue susceptible de recurso alguno por las partes en la audiencia inicial, razón de ello es que, al fijar el presente litigio, sobre el particular se dispuso: «DECISIÓN INTERLOCUTORIA 5: Se declara fijado el litigio dentro de la demanda con radicación … en los términos expuestos, decisión que se notifica en estrados, sin ser recurrida.» …, en la sentencia de instancia, sobre este particular se sustenta que se presentaron inconsistencias relevantes en la votación de los candidatos… y…, porque le sustrajeron y adicionaron votos de manera ilegal, adición y sustracción de votos que en ambos casos, no encontró justificación en las Actas Generales de Escrutinio de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, lo que permite tener demostrada la causal de nulidad de que trata el numeral 3° del artículo 275 del CPACA.

Es decir, las zonas, puestos y mesas de votación verificadas objetivamente por el tribunal de Instancia, lo fueron respecto de aquellas expresamente citadas por el demandado en sus respectivos escritos de saneamiento, por lo cual, no le asiste razón al apelante al alegar una supuesta violación al debido proceso por desconocimiento de la fijación del litigio, pues lo que hizo el fallo impugnado, fue precisamente, resolver sobre los parámetros fijados. Contrario a lo afirmado por el recurrente, lo que se encuentra en el sub lite es una congruencia, tanto material como formal de la sentencia sobre este particular. Ciertamente, existe correspondencia entre lo peticionado en la demanda, la contestación, las excepciones y lo fijado en el litigio, con la decisión (congruencia externa), así mismo, existe una relación de coherencia entre la parte motiva y la parte considerativa del fallo impugnado (Congruencia interna). Por todo lo anterior, de manera respetuosa se solicita la confirmación de este aspecto de la sentencia, por cuanto, no se encuentra probada, según lo estima el Ministerio público, la vulneración al debido proceso por desconocimiento a la fijación del litigio, todo lo contrario, la sentencia es respetuosa en resolver conforme a la fijación respectiva como lo indicamos anteriormente. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Según la jurisprudencia VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE EFICACIA DEL VOTO-Por no descontarle unos votos al demandante, con los cuales, este no hubiere obtenido más votos que el demandado

PRINCIPIO DE EFICACIA DEL VOTO-Definición

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre este particular, preciso es indicar que el principio de eficacia del voto se erige como aquél, según el cual, no todas las irregularidades que se encuentren dentro de un proceso de votación o escrutinio tienen la virtualidad de afectar el acto de elección, ya que se debe privilegiar la voluntad popular. Así pues, esta irregularidad debe ser de tal magnitud que varíe tal resultado, para que pueda tener la entidad suficiente de afectar el acto electoral. DEBIDO PROCESO-En el presente caso no fue vulnerado puesto que as recusaciones presentadas fueron resueltas conforme las reglas especiales …, es claro que este cargo de la apelación no tiene vocación de desvirtuar los argumentos esbozados sobre el particular en el fallo de instancia, por lo cual, en nuestro concepto procede su confirmación en este aspecto, dado que no se vulneró el debido proceso, pues las recusaciones presentadas fueron resueltas conforme las reglas especiales estipuladas para el efecto, a las cuales no puede aplicarse las reglas generales del CPACA, so pena de presentarse como un obstáculo al debido desarrollo de los escrutinios, pues este no contempla la posibilidad de su suspensión. ESCRUTINIO EL DIA DE LA VOTACIÓN-Alcance según el art. 41 de la Ley 1475 de 2011/COMISION ESCRUTADORA-El hecho de pasarle de las 9:00 de la noche en la realización del escrutinio no es criterio válido para decretar la nulidad del

acto de elección/PROCESO DE ESCRUTINIO-En este caso no ha sido vulnerado Esa norma es enfática en señalar que las Comisiones Escrutadoras deben iniciar el escrutinio el mismo día de la votación, a partir del momento del cierre de la votación, con base en las actas que paulatinamente van recibiendo por parte de los claveros y luego de realizado el correspondiente escrutinio de mesa. Adicionalmente aduce que dicho escrutinio se realizará hasta las doce (12) de la noche y en aquellos casos en donde no sea posible terminar el escrutinio antes de esa hora, la audiencia de escrutinio continuará a las nueve (9) de la mañana del día siguiente, hasta las nueve (9) de la noche, y así sucesivamente hasta terminar el escrutinio respectivo. El hecho de que una comisión escrutadora se pase de las nueve (9) de la noche en la realización de un escrutinio, no es criterio válido para decretar la nulidad del acto de elección, máxime cuando esta solamente puede declararse por las causales expresa y taxativamente señaladas por el constituyente o el legislador patrios, y la razón indicada no fue consagrada como causal de nulidad de los actos electorales. Finalmente, tampoco le asiste razón a los apelantes sobre la vulneración del derecho de audiencia y defensa, por cuanto los escrutinios fueron desarrollados solamente en dos (2) audiencias, pues sobre el particular, preciso es que este proceso se realizará en audiencias públicas, que pueden ser una, dos, o tres, etc, pero en ellas se deben respetar las reglas propias establecidas para adelantar el proceso de escrutinio, el cual no se

observa vulnerado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co .Bogotá D.C., Junio 14 2017 Concepto No. 0058 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 13001-23-33-000-2016-00051-01

Radicado interno: 2016-00051.

Actor: Jader Julio Arrieta y otros.

Demandado: Concejales del Distrito de Cartagena para el periodo 20162019.

Asunto: Apelación de la sentencia del 17 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias-Bolívar para el periodo

2016-2019.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 19 de mayo del corriente año, en tal virtud presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  Las demandas y sus pretensiones Los ciudadanos Luis Otoya Gerdts (Rad. 2016-00051-00), Pedro Gómez Meza

(2016-00070-00), Rodrígo Raúl Reyes Pereira (2016-00077-00), Jader Julio Arrieta (2016-00100-00) y Erika Yuliana Castillo Serna (2016-00109-00), en demandas separadas y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co electoral, demandaron la nulidad del acto administrativo de elección de los Concejales del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019. Las pretensiones formuladas en las demandas Nos. 2016-00051, 2016-00070, 2016-00100 y 2016-00109, según la fijación del litigio hecha en primera instancia son la declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: «1. Acto administrativo que declaró la elección de los Concejales del Distrito de Cartagena, periodo 2016-2019, consignado en el formulario E-26 CON del 3 de diciembre de 2015 (generado el 4 de diciembre de 2015) expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar.

2. Formulario E-26 CON del 26 de noviembre de 2015, expedido por la Comisión

Escrutadora Municipal (sic) de Cartagena.

3. Auto de 19 de noviembre de 2015 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal (sic) de Cartagena, mediante el cual rechazó de plano la recusación

presentada por el candidato al Concejo por el Centro Democrático JULIO BLANCO MONTERROSA, en contra del señor CARLOS ALFONSO AMARIS PEÑARANDA, como presunto miembro de la Comisión Escrutadora Municipal.

4. Auto de trámite 07 del 27 de noviembre de 2015 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, por medio de la cual se resolvió negativamente la solicitud de recusación presentada por el abogado TOMÁS ARRIETA RAMÍREZ, en contra del presunto Delegado del CNE LUIS ALFONSO

MAMERANO.

5. Resolución No. 20 de 3 de diciembre de 2015, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, “Por medio de la cual se resuelven varios RECURSOS DE APELACIÓN contra RESOLUCIONES que resolvieron RECLAMACIONES Y SOLICITUDES DE SANEAMIENTO DE NULIDADES y REVISIÓN DE ESCRUTINIOS, no resueltos en la instancia de las COMISIONES

ESCRUTADORA MUNICIPAL DE CARTAGENA o en la COMISIÓN

ESCRUTADORA AUXILIAR, respectiva por DESACUERDO DE LOS

MIEMBROS DE LA COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL DE CARTAGENA”.» En la demanda radicada bajo el No. 2016-00109, se expusieron los siguientes cargos adicionales: «1. El acto declaratorio de elección formulario E-26, emanado de la Comisión Escrutadora Departamental es nulo, por cuanto, el formulario E-24, y el formulario E-26, es el resultado de la violación al debido proceso, del derecho

de defensa por parte de las comisiones escrutadoras auxiliares, de conformidad con el artículo 192 del C.E. Numeral 5°, que establece el derecho a presentar reclamaciones, el derecho a presentar recursos, los cuales fueron denegados por las comisiones escrutadoras auxiliares.

2. El acto declaratorio de elección formulario E-26, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental es nulo, por cuanto en las etapas anteriores

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co surtidas en las comisiones auxiliares, en alguna de las zonas, puesto y mesas, vulneraron el debido proceso, el principio de legalidad, artículos 29 de la Constitución Política y 192, inciso quinto del C.E., dado que se resolvió por auto de trámite y no por Resolución motivada, al tiempo que se impidió presentar recurso de apelación.

3. El acto declaratorio de elección proferido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, es nulo por cuanto la Resolución 018 del 3 de diciembre de 2015, formulario E-26-Concejo periodo 2016-2019, se profirió pasadas las nueve de la noche, hasta el día cuatro de diciembre, siendo que los escrutinios por mandato del artículo 192 del C.E., sólo pueden realizarse hasta las nueve de la noche, durante los días calendario subsiguientes y en las horas indicadas hasta concluirlo.

4. La Comisión Escrutadora Departamental violó el derecho de audiencia y defensa, al realizar sólo dos audiencias; el 27 de noviembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015, pasadas las nueve de la noche, cerrando sus puertas y no dejando que se presentaran peticiones, reclamaciones y recursos que tuvieron que ser presentados ante la Procuraduría Regional.» Hechos de las demandas Señalan los demandantes en las demandas precisadas anteriormente que el 25 de octubre de 2015 se realizaron elecciones para el Concejo Distrital de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019.

Adujeron que el 19 de noviembre de 2015, el señor Julio Blanco Monterrosa presentó recusación en contra del miembro de la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena de Indias (Carlos Alfonso Amaris Peñaranda), alegando que éste había rendido concepto por fuera de la actuación; así mismo, que el aspirante al Concejo de esa territorialidad, señor Jorge Useche, también presentó recusación contra el mismo escrutador, alegando enemistad grave. Precisan que estas recusaciones fueron rechazadas por la Comisión Escrutadora Municipal (sic), mediante auto del 19 de noviembre de 2015. Alegan los actores que en el trámite de escrutinio fueron presentadas otras recusaciones respecto de miembros de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, dentro de las que precisan una que fue resuelta negativamente mediante auto de trámite No. 07 del 27 de noviembre de 2015 por la referida Comisión.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Refieren los demandantes que el 27 de noviembre de 2015, se presentó ante la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, solicitud de saneamiento de nulidad, con el fin de excluir del cómputo de votos algunas zonas, puestos y mesas de votación por violación al debido proceso y a las reglas que regulan el instituto de las recusaciones; esta solicitud fue negada mediante la Resolución No. 20 del 3 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvieron las solicitudes de saneamiento y desacuerdos presentados por los miembros de la Comisión Escrutadora municipal. Finalmente refieren que mediante formulario E-26 CON del 3 de diciembre de 2015, la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar declaró la elección de los Concejales de Cartagena, periodo 2016-2019.  Normas violadas y concepto de la violación Se señalaron como normas violadas las siguientes:  El artículo 29 de la Carta Fundamental.  Los artículos 12 y 137 del CPACA.  Los artículos 142 y 145 del CGP. Aseguraron que el acto de declaratoria de la elección de los Concejales Distritales de Cartagena de Indias fue proferido estando suspendida la actuación administrativa, debido a la presentación de una recusación contra uno de los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental, lo cual obligaba la suspensión del proceso para que se remitiera al superior (CNE) con el fin que se

resolviera sobre ella. Situación que en sentir de los actores, también se presentó en la Comisión Escrutadora Distrital, donde se resolvió sin resolver la recusación presentada contra uno de sus miembros y estando suspendido el proceso administrativo. Aseveran que los actos por medio de los cuales se rechazaron las recusaciones, fueron proferidos con falta de competencia para ello, toda vez que la normativa procesal no permite ese presupuesto.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Precisaron que se deben excluir del cómputo total de la votación unas zonas, puestos y mesas de votación que se relaciona en cada una de las demandas, por considerar que fueron escrutadas con violación al debido proceso, en forma irregular y con violación de las normas que regula el instituto de la recusación, cuya exclusión fue solicitada a la Comisión Escrutadora Departamental. Las pretensiones formuladas en la demanda No. 2016-00033 son: «1. Declarar la nulidad del acto administrativo de declaratoria de la elección de los CONCEJALES DEL DISTRITO DE CARTAGENA, periodo 2016-2019, contenido en el formulario E-26 CON del 4 de diciembre de 2015 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, así como la nulidad de los actos administrativos que resolvieron las reclamaciones sobre las irregularidades

en los escrutinios contenidas en: i) Resolución No. 024 del 3 de diciembre de 2015 expedida por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, y ii) Acta de Corrección de mesas de diciembre 3 de 2015 proferida por la Comisión Escrutadora del Departanmento de Bolívar. Como consecuencia de las declaraciones de nulidad y conforme al artículo 288 del CPACA, se ordene la realización de un nuevo escrutinio y a quien resulte ganador, se le entregue su credencial y comunique a las autoridades competentes.» Hechos de esta demanda en particular (2016-00033) Señala el demandante en esta demanda en específico que el 25 de octubre de 2015, tuvieron lugar en los distintos municipios del país las elecciones populares para elegir Concejales y Alcaldes municipales. Refiere que mediante acto administrativo denominado E-26 CON del 4 de diciembre de 2015, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, se hizo la declaración de elección de Concejales Distritales de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019, declarándose elegidos como tal, entre otros, al señor Jorge Alfonso Useche Correa. Señala el demandante que el 27 de noviembre de 2015 el candidato referido, presentó ante la Comisión Escrutadora Departamental solicitud de saneamiento de nulidad electoral y revisión de escrutinios, por el presunto aumento injustificado de 215 votos en favor del candidato C-19 del partido Conservador (Rodrigo Reyes

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Pereira). Refiere que el aumento se da respecto del formulario E-14 frente a lo consignado en el formulario E-24 del Distrito de Cartagena de Indias. Adujo que la solicitud anterior fue resuelta por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar mediante la Resolución No. 024 del 03 de diciembre de 2015 en la que se dispuso corregir el E-24 correspondiente, en cuanto a los guarismos definitivos asignados al candidato precedentemente referido, al cual le restaron 62 votos. Adicionalmente, al candidato también del partido conservador Jorge Alfonso Useche Correa, le sumaron 36 votos, lo cual, hizo que este fuere elegido como Concejal Distrital y no el señor Reyes Pereira.  Normas violadas y concepto de la violación Se señalaron como normas violadas las siguientes:  El numeral 3° del artículo 275 del CPACA. Aseguró el actor que en los registros electorales se presentó falsedad, específicamente en la votación escrutada respecto de los señores Jorge Useche Correa y Rodrigo Reyes Pereira, ya que al comparar los formularios E-14 y E-24 con las actas de escrutinio, se constata que al primero se le adicionaron votos que no obtuvo, en tanto que al segundo le descontaron votos legítimamente conquistados. Finaliza señalando que, con las mesas demandadas en el presente medio de control, el candidato Reyes Pereira obtendría una votación de 4.656 y el

Candidato Useche Correa de 4.633, lo cual, arrojaría una diferencia de 23 votos en favor del primero, por lo cual, en aplicación al principio de eficacia del voto, debe declararse la elección de Reyes Pereira, en lugar del Concejal elegido, señor Useche Correa.  Sentencia de primera instancia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión No. 003en sentencia del 17 de febrero de 2017, dispuso decretar la nulidad del acto de elección de los Concejales Distritales de Cartagena de Indias periodo 2016-2019, pero únicamente en cuanto a la elección de Jorge Alfonso Useche Correa, candidato 006 del Partido Conservador Colombiano, así como declarar la elección de Rodrigo Raúl Reyes Pereira en dicho cargo, entre otras. Como argumentos de la decisión de fondo expresó el Tribunal: Que respecto de las demandas Nos. 2016-00051, 2016-00070, 2016-00100 y 2016-00109 referentes a las recusaciones presentadas contra algunos miembros de las Comisiones Escrutadoras Distrital de Cartagena y Departamental de Bolívar, se precisa que ellas fueron resueltas conforme las reglas especiales estipuladas en el Código Electoral, y sin vulnerar el derecho al debido proceso, por lo cual, las actuaciones allí adelantadas lo fueron con plena competencia y sin

vicio alguno. Señaló el a quo que el Consejo de Estado ha sido enfático en determinar que el acto electoral se diferencia del acto administrativo propiamente dicho, por lo cual es obvio que respecto de las causales de impedimentos y recusaciones, en materia electoral, solamente proceden las expresamente estipuladas en el Código Electoral y no las enlistadas en el CPACA, por lo tanto, no se infringieron las normas respecto del trámite de las recusaciones contenida en el procedimiento general. Específicamente refirió el Tribunal que las reclamaciones se resolvieron conforme a las reglas especiales estipuladas en el Código Electoral y sin vulnerar el debido proceso, en ese sentido, recalcó que, las actuaciones posteriores a la recusación, fueron adelantadas con plena competencia y sin vicio alguno. Por otra parte se indicó que respecto a los cargos de la demanda 2016-00109, se observa que el despacho y decisión de las reclamaciones elevadas ante las Comisiones Auxiliares, obtuvieron trámite y respuesta oportuna, sin que constara que contra tales decisiones se hayan interpuesto recursos frente a los cuales se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pueda alegar omisión en su tramitación, de allí a que deba descartarse el argumento de nulidad endilgado. Finalmente y respecto del cargo de falsedad o apocrificidad alegado en la demanda 2016-00077, se precisó que este como causal de nulidad es

necesariamente objetiva, en tanto que su presencia en los registros electorales puede constatarse directamente por el juez, quien después de establecer la verdad de unos resultados, los puede confrontar con los registros cuestionados para sí concluir si en realidad ha sido objeto de manipulaciones o distorsiones. Sobre el particular se especificó que al realizar el estudio correspondiente, se evidencia la existencia de inconsistencias en las votaciones de los candidatos del partido Conservador Colombiano Jorge Useche Correa, a quien se le adicionaron indebidamente 6 votos, y Rodrigo Reyes Pereira a quien le sustrajeron indebidamente 51 votos, lo que permite tener por demostrada la causal de nulidad estudiada, dado que estas diferencias son de tal magnitud que varían el resultado electoral. Adujo el Tribunal de instancia que el candidato Useche Correa pasó de tener 4.641 votos a 4.635, luego de restarle los 6 adicionados indebidamente; por su parte, el candidato Reyes Pereira, paso de tener 4.600 votos a 4.651, luego de sumarle los 51 votos que se le habían sustraído irregularmente, por lo tanto, el segundo candidato logra sobrepasar en votación al primero y por ende, declara la nulidad de esa elección y declara la que en derecho corresponde.  Apelación de la sentencia de primera instancia Por parte del demandado Jorge Alfonso Useche Correa El demandado de la referencia, por intermedio de su apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia a fin de que se revoque las declaraciones contenidas en los numerales primero al séptimo para, en

consecuencia, dejar incólume su elección como Concejal del Distrito de Cartagena

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de Indias, ya que él fue el candidato con la quinta mayor votación de la lista presentada por su partido político. Aseguró que él siempre obtuvo más votos que el demandante, toda vez que no se tuvo en cuenta 23 votos que se le sumaron de más al demandante y que la Comisión escrutadora no verificó, por lo tanto, teniendo en cuenta el resultado final: el candidato Useche Correa obtuvo 4.635 votos y el candidato Reyes Pereira de quien se aduce tiene 4.651, si se le restan los 23 votos que no se le restaron, le da una votación total de 4.628, por lo cual, se establece que la mayoría de votos entre estos siempre la tuvo el primero. Adujo que el fallo impugnado vulneró el derecho de defensa del demandado Jorge Alfonso Useche Correa por cuanto, dado que en la fijación del litigio se desconoció revisar las mesas en donde había de hacerse correcciones en favor de este y no solamente revisar las mesas en donde existían irregularidades en favor del demandante. Precisó el apelante que además se modificó de oficio el cargo de nulidad propuesto por el demandante, ya que la sentencia de instancia interpreta los “decires” de la parte demandante y de oficio resuelve un cargo de “falta de motivación” que no fue propuesto en la demanda, ni señalado en la fijación del

litigio. Finaliza indicando que la sentencia impugnada vulneró el principio de eficacia del voto, pues si se hubiere realizado en debida forma el escrutinio correspondiente, la persona que ocuparía el quinto lugar en la votación del partido Conservador Colombiano, para el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, sería el demandado, pues este supera por 23 votos al demandante, contrario a lo afirmado por el a quo. Por parte de la demandante Erika Juliana Cerca Castillo La demandante de la referencia, por intermedio de apoderado judicial presentó recurso de apelación contra el fallo de instancia, para que sea revocado el

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co numeral séptimo de ella y en su lugar, se decrete la nulidad del acto de elección de los Concejales Distritales de Cartagena de Indias, por haber sido expedidos con vulneración al debido proceso, de manera irregular, sin competencia y con desviación de las atribuciones propias de las Comisiones Distrital de Cartagena y Departamental de Bolívar, al desatender lo previsto en el artículo 12 del CPACA. Adujo que el instituto de la recusación sí procede en el procedimiento administrativo electoral y, por tanto, si eran aplicables las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Código General del Proceso, ya que el Código Electoral no reguló integralmente los impedimentos y recusaciones.

Por lo anterior, refiere la apelante que, se debe proceder a declarar la nulidad del acto de elección acusado, pues las recusaciones presentadas no fueron resueltas por los superiores jerárquicos o funcionales, y otras no fueron resueltas, lo cual, vulnera el debido proceso y, repite, el artículo 12 del CPACA. Finalmente refiere que los escrutinios fueron realizados en dos (2) audiencias y no en audiencias sucesivas, además de que las decisiones en ellas adoptadas lo fueron con posterioridad a las nueve (9:00) de la noche, contrario a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Por parte del demandante Luis Guillermo Otoya Gertds Este demandante, por intermedio de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revoque el numeral séptimo de ella, y en su lugar se acceda a la nulidad de la elección de los Concejales de Cartagena de Indias. Los argumentos de este recurso son idénticos a los plasmados en el recurso interpuesto por la demandante Erika Juliana Cerca Castillo, razón por la cual, nos abstenemos de precisarlos ya que se encuentran consagrados en el acápite anterior.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Admisión de los recursos Mediante auto del 19 de mayo de 2017 fueron admitidos los recursos de apelación

interpuestos por los apoderados judiciales de Jorge Alfonso Useche Correa (demandado), Erika Juliana Castillo Serna (demandante) y Guillermo Otoya Gertds (demandante), contra la sentencia del 17 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas de nulidad interpuestas contra el acto de elección de los Concejales Distritales de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El presente concepto será abordado para resolver el núcleo central de las apelaciones, los cuales podrán ser divididos así: En primer término consideraremos los argumentos del demandado Jorge Alonso Useche Correa, los cuales se pueden fragmentar así: i) Vulneración a su derecho de defensa por desconocimiento de la fijación del litigio y por resolverse de oficio el cargo de “falta de motivación” que no fue propuesto en la demanda, ni señalado en la fijación del litigio; y ii) Vulneración al principio de eficacia del voto, al no descontarse unos votos al demandante, con los cuales, este no hubiere obtenido más votos que el demandado. En segundo lugar, abordaremos los argumentos de los demandantes Erika Juliana

Castillo Serna y Guillermo Otoya Gertds, los cuales se pueden condensar así: i) Vulneración del artículo 12 del CPACA por no resolverse en derecho las

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co recusaciones presentadas; y ii) expedición irregular y vulneración al derecho de audiencia y defensa. Argumentos del apelante Jorge Alfonso Useche Correa.

1. Vulneración a su dere