PGN-PRINCIPIO DE EQUIDAD - En materia de valoración del daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Detención injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos para que proceda su declaratoria según el Consejo de Estado Para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. DERECHOS FUNDAMENTALES-Libertad personal y presunción de inocencia VALORACIÓN PROBATORIA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre los deberes constitucionales del juez La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia

impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional. Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. DEBER JURISDICCIONAL-Pronunciamiento de la Corte Constitucional En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. DAÑO ANTIJURÍDICO-En el presente caso quedó configurado Así entonces, tal como acertadamente analiza el Tribunal Administrativo del Cesar, una situación es acudir a decisiones legales pero equivocadas y otra el que la decisión sea la correcta. Legal la decisión en cuanto a la competencia de la entidad, pero equivocada en cuanto a las razones jurídicas en que se sustentó la decisión de imponer la detención preventiva, razón por la cual esta Delegada advierte, que se configuró el daño antijurídico, que a través de la creencia de la entidad demandada, esto es La Fiscalía General de la Nación, de la teoría de las cargas públicas, todo ciudadano está obligado a soportar. Esa posición ya fue revaluada hace ya varios años por el Honorable Consejo de Estado, porque el tema de la libertad no puede quedar al arbitrio de decisiones equivocadas, muchas veces no documentadas adecuadamente, a partir de especulaciones o simples sospechas, en pleno siglo XXI, donde la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, no puede ser desconocida por ninguna de las autoridades públicas. DAÑO ANTIJURÍDICO-Responsabilidad compartida De otro lado, se entra a determinar si solo es responsable la Fiscalía General de la Nación por el daño irrogado al hoy demandante. Lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación,

profiere la Resolución de acusación el 28 de mayo de 2004, lo que significa que dentro del mes siguiente, por tratarse de un proceso instructivo con detenido, éste quedaba bajo la responsabilidad de la Judicatura, dentro del mes siguiente. Haciendo el sencillo cálculo, quiere decir que 17 meses por lo menos, estuvo a disposición del Juez competente en estado de detención. Así los hechos, el Juez competente, es también responsable, debiendo haber tomado la decisión con rapidez, sin que se haya demostrado en el plenario que medio alguna causal eximente de responsabilidad. Por tanto en el sentir de esta Delegada de la Procuraduría, debe modificarse la decisión, declarando solidaria y administrativamente responsable a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. DAÑO MORAL-Se tasa en salarios mínimos legales Finalmente en lo que hace al disenso en torno al reconocimiento de daños morales, no le asiste razón a la defensora de los intereses de la entidad recurrente. En efecto, los daños morales se tasan en salarios mínimos legales, pero son razones muy particulares, en los casos concretos, en donde el Juez entra a determinar la magnitud del daño moral, declarando el monto de los perjuicios a reconocer, pero sin que exista una tarifa para reconocimiento según la conculcación, esto es la vida, la honra, la libertad, la salud, etc. Se insiste, nnaturalmente, estos deben ser reconocidos de manera proporcional al daño que se supone sufren quienes acuden en demanda de reparación, en virtud de la obligación que le asiste al Estado de resarcir patrimonialmente el daño causado.

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 PRINCIPIO DE EQUIDAD-En materia de valoración del daño/DAÑO MORAL-Por su naturaleza es compensable y no reparable En materia de valoración del daño se atiende al principio de equidad. En lo que atañe al daño moral, la indemnización no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación. A partir de las anteriores consideraciones, el principio de equidad, se impone de conformidad con la ley 446 de 1998, art. 16, pero adquiere mayor entidad en la medida en que la naturaleza del daño extrapatrimonial determina por si mismo que para restablecer el equilibrio conculcado, debe acudirse a la discrecionalidad del Juez, que aplica su criterio a partir de las pruebas debidamente allegadas en el curso del proceso. La norma antes mencionada introduce la concepción de que la indemnización del daño no tiene límites distintos a los de su propia y verdadera magnitud, de forma tal que si el daño es material, su resarcimiento es necesariamente integral. Pero en tratándose del daño moral, que por su naturaleza no es reparable, sino compensable, de forma tal que acudiendo al principio de la equidad, hay el deber de compensar solamente el daño sufrido, pues compensar

significa igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra

CONCEPTO No. 231/2011

Bogotá, D.C., Diciembre 1 de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 200012331000200900199 01 (41834)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: OSCAR MACHADO TORRES Y OTROS

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA

JUDICIAL

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01

Sentido del Concepto: Solicitud de MODIFICACIÓN de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, declarando no solo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, sino además de la Rama Judicial. Los parámetros para reconocimiento de los perjuicios morales, no tienen tarifa alguna. El juez aplicando criterios entre otros de equidad, impone el monto a título resarcitorio.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor OSCAR MACHADO TORRES y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA RAMA JUDICIAL, por la detención de que fuera objeto durante el término de dos años, cinco meses y cuatreo días, por disposición de la Fiscalía Veintitrés Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá. Se produce la captura el 6 de junio de 2003, la Fiscalía a su vez produce acusación el 28 de mayo de 2004 y el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, profiere sentencia absolutoria el 9 de noviembre de 2005. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 1.2. LA CONTESTACIÓN 1.2.1. El apoderado judicial de la Nación –Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y señaló que la captura se debió a hechos que se debieron atender, en virtud de los cuales se atribuía el detenido, además que ni el detenido ni su defensor habían efectuado actividad de

defensa suficiente ante la entidad. 1.2.2. La Rama Judicial, se opone también a las pretensiones, manifestando que la ley permite en algunos casos las retenciones de las personas, conductas que causan perjuicios a los ciudadanos que deben soportarlos. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, a través de sentencia argumentada desde lo jurídico y lo fáctico concede la mayoría de las pretensiones, mediante sentencia proferida el siete de abril de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  No prosperan las excepciones del hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, porque no hay razones jurídicas para ello, especialmente la segunda, ya que lo argumentado de no presentar recursos por cuenta del sindicado frente a su detención, queda sin razón a partir del contenido del artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.  De otro lado, diferencia el concepto entre una decisión legal y acertada y una decisión legal pero equivocada.  El interés general no puede avasallar el interés particular, especialmente en lo que hace a ciertos derechos fundamentales, como ocurre con el derecho a la libertad.  El daño que se irroga a una persona con una detención, debe ser valorado 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345

200012331000200900199 01 adecuadamente por el Juez., al conculcar precisamente uno de los derechos más valiosos como lo es el de la libertad.  Una situación es la presencia de duda probatoria y otra es el in dubio pro reo. Determina que para el caso, se trató de carencia de pruebas.  Considera que la Rama Judicial no es responsable, pues se concretó a tramitar lo correspondiente a la etapa del Juicio  No reconoce algunos perjuicios de carácter material, por carencia de sustento probatorio. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la Fiscalía General de la Nación, recurso de apelación en contra de la sentencia que concede las pretensiones a la parte demandante, en donde en términos generales argumenta que se despachó la sentencia condenatoria, sin tener en cuenta las realidades de las funciones de la entidad. Así mismo que en cuanto al desconocimiento d perjuicios, que son demasiado altos los morales, porque el mayor tope es para muertes, más no para detenciones. ((Folios 654 A 665 del cuaderno del Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se aviene a los lineamientos legales y constitucionales la sentencia objeto del recurso de alzada? 2.1.2. ¿Es únicamente responsable la Fiscalía General de la Nación, por los daños irrogados al demandante, con ocasión de la detención preventiva de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 que fuera objeto? 2.1.3. ¿Los daños morales, por causa de detención preventiva, deben ser tasados en menos proporción a la reconocida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar en la sentencia objeto del recurso? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por

el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,

salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente

el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Respecto a los deberes constitucionales del juez, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el

juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. Resulta válido recordar que el Fiscal en vigencia de la Ley 600 de 1996, cumplía funciones jurisdiccionales, razón por la cual el anterior extracto le es aplicable a la gran responsabilidad que le acudía, entre ellas determinar la libertad de las personas. 2.2.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.3. Las pruebas obrantes. Premisa fáctica Se allegó el material probatorio del expediente de manera adecuada, de conformidad con los requisitos procesales, razón por la cual, esta Delegada no entra a relacionarla. De manera concreta se tiene en cuenta la sentencia absolutoria, emanada del Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar.

En su orden son:  Efectivamente, la Fiscalía General de la Nación Delegada ante los Jueces Especializados, no solo ordena la captura, sino que además ordena la

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 detención y después profiere Resolución de acusación en contra del señor OSCAR MACHADO TORRES.  Al arribar al Juzgado competente, es decir el Octavo Penal de Circuito, el Juez advierte en la audiencia del 9 de noviembre de 2005, que la detención se había producido a partir de indicios leves e insuficientes, pero que se devela de la lectura, que se trata más de carencia de pruebas, lo que acontece en torno a las razones de la detención y acusación por el delito de concierto para delinquir imputado al entonces detenido. Ello es la razón suficiente para ordenar la libertad inmediata y absolución del antes mencionado.  Así entonces, tal como acertadamente analiza el Tribunal Administrativo del Cesar, una situación es acudir a decisiones legales pero equivocadas y otra el que la decisión sea la correcta. Legal la decisión en cuanto a la

competencia de la entidad, pero equivocada en cuanto a las razones jurídicas en que se sustentó la decisión de imponer la detención preventiva, razón por la cual esta Delegada advierte, que se configuró el daño antijurídico, que a través de la creencia de la entidad demandada, esto es La Fiscalía General de la Nación, de la teoría de las cargas públicas, todo ciudadano está obligado a soportar. Esa posición ya fue revaluada hace ya varios años por el Honorable Consejo de Estado, porque el tema de la libertad no puede quedar al arbitrio de decisiones equivocadas, muchas veces no documentadas adecuadamente, a partir de especulaciones o simples sospechas, en pleno siglo XXI, donde la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, no puede ser desconocida por ninguna de las autoridades públicas.  De otro lado, se entra a determinar si solo es responsable la Fiscalía General de la Nación por el daño irrogado al hoy demandante. Lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación, profiere la Resolución de acusación el 28 de mayo de 2004, lo que significa que dentro del mes siguiente, por 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 tratarse de un proceso instructivo con detenido, éste quedaba bajo la responsabilidad de la Judicatura, dentro del mes siguiente. Haciendo el

sencillo cálculo, quiere decir que 17 meses por lo menos, estuvo a disposición del Juez competente en estado de detención. Así los hechos, el Juez competente, es también responsable, debiendo haber tomado la decisión con rapidez, sin que se haya demostrado en el plenario que medio alguna causal eximente de responsabilidad. Por tanto en el sentir de esta Delegada de la Procuraduría, debe modificarse la decisión, declarando solidaria y administrativamente responsable a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.  Finalmente en lo que hace al disenso en torno al reconocimiento de daños morales, no le asiste razón a la defensora de los intereses de la entidad recurrente. En efecto, los daños morales se tasan en salarios mínimos legales, pero son razones muy particulares, en los casos concretos, en donde el Juez entra a determinar la magnitud del daño moral, declarando el monto de los perjuicios a reconocer, pero sin que exista una tarifa para reconocimiento según la conculcación, esto es la vida, la honra, la libertad, la salud, etc. Se insiste, nnaturalmente, estos deben ser reconocidos de manera proporcional al daño que se supone sufren quienes acuden en demanda de reparación, en virtud de la obligación que le asiste al Estado de resarcir patrimonialmente el daño causado.  En materia de valoración del daño se atiende al principio de equidad. En lo que atañe al daño moral, la indemnización no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación. A partir de las anteriores consideraciones, el principio de

equidad, se impone de conformidad con la ley 446 de 1998, art. 16, pero adquiere mayor entidad en la medida en que la naturaleza del daño extrapatrimonial determina por si mismo que para restablecer el equilibrio conculcado, debe acudirse a la discrecionalidad del Juez, que aplica su 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.418345 200012331000200900199 01 criterio a partir de las pruebas debidamente allegadas en e