PGN-PRINCIPIO DE EQUIDAD - Se podría vulnerar en razón a desigualdad tributaria

ACCIÓN DE NULIDAD-Respecto de Acuerdos Municipales por los cuales se dictan normas y se fijan tarifas en relación con impuesto de alumbrado público LEGISLADOR-Debe establecer límites para que Acuerdos Municipales puedan fijar contenidos concretos de obligación tributaria según Sentencia Corte Constitucional IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Tiene soporte legal en ley 97 de 1913 en concordancia con ley 84 de 1.915 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Concejos Municipales pueden establecer elementos de este tributo ….la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. Así las cosas, no está llamado a prosperar los cargos por cuanto los concejos municipales si pueden establecer los elementos de este impuesto. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Autonomía tributaria de los entes territoriales ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Por diferencia de tarifas para sectores similares/PRINCIPIO DE EQUIDAD-Se podría vulnerar en razón a desigualdad tributaria/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar y declarar ajustados a la ley Acuerdos Municipales ….No obstante, este despacho llama la atención que la demandante se refiere en su escrito a una posible nulidad de los actos administrativos, en razón a la diferencia de tarifas para sectores similares, que podrían violar el principio de equidad en razón a la desigualdad

tributaria que ello genera. Sobre este tema, compartimos lo expresado por el Tribunal Administrativo del Meta en el sentido que la actora no presentó argumento facticos ni jurídicos, que respaldaran sus afirmaciones, así como tampoco cuestiono la validez de los estudios técnicos que se debieron realizar por el municipio de Cumaral para fijar las tarifas diferenciales. Al no haber cuestionado la validez de los estudios que justificaran el costo general del servicio, la capacidad de pago de los contribuyentes por sectores económicos y equidad en el cobro del impuesto, no se puede decir que los Acuerdos demandados violaron el principio de equidad y justicia, este despacho considera que los cargos contra los acto administrativos demandados están llamados a prosperar, más aun si no se regularon actividades específicas como la autogeneración pues el pago de este tributo se debe realizar con base en las normas generales donde encaje la actividad realizada por el contribuyente. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta y declarar ajustados a la ley, los Acuerdos 019 de 2003 y 013 de 2007, expedidos por el Concejo municipal de Cumaral (Meta) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 172 2017671479 Bogotá, D.C., Julio 13 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 500012331000200800281 01 (Interno 22860)

Actor: Clara Maria Gonzalez Zabala

Demandado: Municipio de Cumaral Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales - Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad, la señora CLARA MARIA GONZALEZ ZABALA, solicitó al Tribunal Administrativo del Meta, que se declarara: 1.1. Nulo el Acuerdo 019 del 31 de agosto de 2013, expedido por el Concejo del municipio de Cumaral (Meta), a través del cual “se dictan normas sobre el servicio de alumbrado público, se fijan los elementos de la tasa por este concepto, los sujetos pasivos, la base gravable, el hecho generador, el sistema y método para el cálculo de los costos y la forma de hacer su reparto y se fijan las tarifas de las tasas por el servicio de alumbrado público”. 1.2. Nulo el Acuerdo 013 del 28 de noviembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Cumaral (Meta), “por el cual se fijan las tarifas del impuesto de alumbrado público únicamente a las antenas de

telefonía y concesiones viales y peajes.”

2. DE LA DEMANDA.

La señora Clara Maria Gonzalez Zabala, al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. El numeral 4 del artículo 2 del Acuerdo 19 de 2003, hace alusión a la base gravable de la tasa del servicio de alumbrado público, sin consagrar tal elemento para los usuarios autogeneradores y las subestaciones eléctrica, limitándose a mencionar el valor mensual del pago. 2.2. Al gravarse a usos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público según las actividades específicas, no se respeta el test de razonabilidad, en razón a que actividades similares no fueron incluidas y cita como ejemplo, las actividades de autogeneración y transmisión de energía están gravadas mientras que la comercialización y transmisión no lo están. Lo anterior, hace que el citado acto administrativo no tenga fundamento legal ni constitucional y más bien se convierta en un acto caprichoso y arbitrario del Concejo Municipal de Cumaral. 2.3. Frente al artículo 1 del Acuerdo 013 de 2017, indicó que no consagró bases gravables del impuesto de alumbrado público para ninguno de los sujetos pasivos mencionados y que solo exoneró del impuesto a las antenas repetidoras de televisión abierta, por cable, satelital y concesiones férreas. 2.4. Normas Violadas Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 13, 313, y 318 de la Constitución Política. 2.5. Concepto de Violación. Dentro del Concepto de violación, expone que: 2.5.1. El artículo 1 de la Ley 97 de 1913, no señala cual es el hecho

generador, los sujetos pasivos, la tarifa ni la base gravable del impuesto de alumbrad público, así como tampoco estableció una directriz para su determinación, razón por la cual los acuerdos demandados al establecer tarifas vulneran los articulo 313 y 318 de la Constitución Política. 2.5.2. No hay Ley del Congreso de la Republica que consagre pautas para que los concejos municipales puedan decretar un impuesto sobre el alumbrado Público. 2.5.3. El Acuerdo 019 de 2003, no consagró el elemento base de impuesto del alumbrado público para los usuarios autogeneradores y subestaciones eléctricas, lo cual se constituye en una posible violación del artículo 338 de la Constitución Política, en la que también incurrió el Acuerdo 013 de 2007. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 En resumen manifiesta que el Concejo Municipal de Cumaral (Meta) expidió los Acuerdos demandados sin existir una norma legal que establezca pautas a los cuales deban sujetarse los municipios para regular este tributo 2.6. Sostiene que al gravarse de forma desigual dentro de una misma zona de mercado, ciertas actividades similares, se afecta la libre la libre competencia generando desventaja para los contribuyentes, pues uno pagan impuestos y otros no.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Cumaral mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, manifestando que se atenía a lo probado en el proceso y que los actos

administrativos demandados cumplieron todos los trámites señalados en la Ley y que su legalidad fue verificada por la Gobernación del Meta. Igualmente señaló, que la Constitución Política estableció que los elementos de los impuestos deben fijarse por la ley y las ordenanzas, en el caso de los de los impuestos municipales por la ley y los acuerdos, correspondiéndole al Congreso de la Republica únicamente la creación de los impuestos

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Escritural N° 5 del Tribunal Administrativo de Meta, mediante sentencia del 20 de septiembre 2016, negó las pretensiones de la demanda Frente a la naturaleza del tributo derivado de la prestación del servicio de alumbrado público, indicó que en algunos artículos de la Constitución Política como el 338, se emplea el termino contribución de forma genérica para referirse a tributos y que la Corte Constitucional mediante sentencia C-040 de 1993, al delimitar el concepto del tributo, estableció que la palabra contribución es el género y no la especie.

Igualmente indicó que dentro de las características del impuesto definidas por la doctrina y estudiadas por la Corte Constitucional se encuentran las siguientes: i). Se cobran indiscriminadamente a todos los ciudadanos, ii). Su exigibilidad no tiene relación con el beneficio obtenido, iii). Lo recaudado por este concepto no tiene una destinación específica y iv). Su pago no es opcional ni discrecional. Adicionalmente, determinó que El servicio de alumbrado público fue definido por la CREG mediante la Resolución 043 de 1995, como: “la iluminación de las vías

públicas, parques públicos y demás espacio de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” Encontró que al revisar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la Corte Constitucional mediante sentencia C 504 de 2002, determinó que tal precepto entraña competencias que le permiten al Congreso, a las Asambleas y Concejos Municipales imponer tributos fijando sus elementos. Razón por la cual la facultad para fijar los elementos del impuesto del alumbrado público se encuentra en cabeza de los concejos municipales, pues si bien, el Congreso tiene la potestad de determinar los elementos de los tributos nacionales, la ley respeta la autonomía, competencias y facultad impositiva de los consejos y asambleas para que lo hagan en sus territorios, cuando el legislador no los determine. Frente a la presunta violación del derecho a la igualdad, la Sala estableció que no hay sustentos facticos ni jurídicos que respalden tal posición, pues se trata de meras afirmaciones en las que la actora no se ahonda y que la Corporación desconoce si tales actividades pagan o no impuestos. Así mismo, determinó que no se probó en el proceso que para el momento de la expedición de los actos administrativos

demandados se desarrollara dentro de esa jurisdicción las actividades, que la actora manifiesta que se excluyeron del pago del impuesto

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Mediante escrito radicado por la señora CLARA MARIA GONZALEZ ZABALA se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Meta, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. La sentencia objeto de la apelación vulneró el articulo 388 y el numeral 4 del artículo 313 superior, al considerar que el literal d). del artículo 1 de la Ley 97 de 19913 y el artículo 1 de la Ley 84 de 1915, son aplicables al caso sub examine. 5.2. La sentencia apelada vulneró el artículo 338 de la Constitución Política al no declarar la nulidad del Acuerdo 019 de 2006, el cual no establece bases gravables para los usuarios autogeneradores y para las subestaciones eléctricas. 5.3. La sentencia apelada violó el artículo 338 de la Constitución al no declarar la nulidad del Acuerdo 013 de 2007, el cual no establece bases gravables para las antenas de telefonía y las concesiones viales y peajes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si el Concejo Municipal de Cumaral (Meta),

expidió los Acuerdos 019 de 2013 y 013 de 2007, sin fundamento legal para ello, si sobrepaso a sus facultades tributarias o si por el contrario se ajustó a derecho como lo indicó el Tribunal Administrativo del Meta. Lo primero que hay que señalar, es que el Impuesto de Alumbrado Público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la

autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. Así las cosas, no está llamado a prosperar los cargos por cuanto los concejos municipales si pueden establecer los elementos de este impuesto. Con base en lo anterior, el segundo y tercer cargo, tampoco están llamados a prosperar, en razón a que como quedo anotado, los concejos municipales si pueden determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, como son la base gravable, la tarifa y demás que lo componen. Dicha posición jurídica fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de mayo de 2013, radicado 44001233100020080007201, donde señala: … “Así, y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que haya autorizado.” En desarrollo de tal doctrina, el Consejo de Estado ha establecido que los concejos municipales pueden determinar los métodos de determinación para fijar la cuantía de los tributos y las reglas aplicables a su medición, bajo los criterios de

estimación directa, estimación objetiva y determinación indirecta, y así establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público. Con base en el anterior argumento, la Procuraduría Sexta ante el Consejo de Estado comparte la posición del Tribunal Administrativo del Meta, cuando señaló que al momento de establecer la tarifa del impuesto de alumbrado público se pueden ceñir por cualquiera de las formulas descritas y pueden expresar sus valores ya sea en sumas de dinero o porcentajes, siempre y cuando estos se relacionen con el hecho imponible. No obstante, este despacho llama la atención que la demandante se refiere en su escrito a una posible nulidad de los actos administrativos, en razón a la diferencia de tarifas para sectores similares, que podrían violar el principio de equidad en razón a la desigualdad tributaria que ello genera. Sobre este tema, compartimos lo expresado por el Tribunal Administrativo del Meta en el sentido que la actora no presentó argumento facticos ni jurídicos, que respaldaran sus afirmaciones, así como tampoco cuestiono la validez de los estudios técnicos que se debieron realizar por el municipio de Cumaral para fijar las tarifas diferenciales. Al no haber cuestionado la validez de los estudios que justificaran el costo general del servicio, la capacidad de pago de los contribuyentes por sectores económicos y equidad en el cobro del impuesto, no se puede decir que los Acuerdos demandados violaron el principio de equidad y justicia, este despacho considera que los cargos contra los acto administrativos demandados están llamados a prosperar, más aun si no se regularon actividades específicas como la autogeneración pues el pago de este tributo se debe realizar con base en las normas generales donde encaje la

actividad realizada por el contribuyente. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Meta y declarar ajustados a la ley, los Acuerdos 019 de 2003 y 013 de 2007, expedidos por el Concejo municipal de Cumaral (Meta) De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co