PGN-PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA - Aportes a la dirección nacional de bomberos de colombia

Procurador General PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Aportes a la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS-Dirección Nacional de Bomberos de Colombia Como consecuencia de su naturaleza de ente administrativo descentralizado, la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia tiene a cargo la función de administrar el Fondo Nacional de Bomberos, de acuerdo con los lineamientos decisorios que al respecto imparta la Junta Nacional de Bomberos de Colombia. A su vez, dicho fondo fue creado como una cuenta especial de la Nación para materializar, desde el punto de vista financiero, los fines propios de los Bomberos de Colombia en lo que tiene que ver con el interés público y la asistencia social relacionadas con la atención de la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates, y la atención de incidentes con materiales peligrosos, todo encaminado a fortalecer la parte operativa que cumplen los cuerpos de bomberos, según lo establecido al respecto en los artículos 6, 7 y 34 de la Ley 1575 de 2012. En ese sentido, para responder financieramente a las necesidades de la institución bomberil colombiana, el legislador decidió financiar dicho fondo con una combinación básica constante de recursos procedentes de dos fuentes, a saber: apropiaciones presupuestales mínimas para cada vigencia fiscal, y los que aporten las compañías aseguradoras correspondientes al dos por ciento (2%) liquidados sobre las pólizas que vendan en los ramos de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, siendo esta última fuente de financiación el hecho legal objeto de controversia en el presente proceso, según lo regulado al respecto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1575 de 2012.

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Lo debe pagar el consumidor de seguros y no las compañías aseguradoras En ese sentido, se debe determinar la naturaleza de la contribución aludida, en sí misma considerada, debido a que las razones que presenta el actor que dio inicio al presente proceso parten de la base de considerar que el aporte al Fondo Nacional de Bomberos es un impuesto, para inferir de esta percepción adjetiva que se violan la prohibición de rentas nacionales de destinación específica; el principio de equidad tributaria porque ese tributo lo debe pagar el consumidor de seguros y no las compañías aseguradoras; y el de justicia tributaria, debido a que las compañías no deben soportar dicha obligación tributaria de manera abrupta y repentina. IMPUESTOS-Características Los impuestos se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos, y su creación, aprobación y recaudo tienen la finalidad de alimentar el presupuesto de ingresos y rentas de la Nación o de los entes territoriales. Las contribuciones parafiscales, por el contrario, no son generales, impersonales ni abstractas y, como consecuencia de esa característica, no están destinadas a alimentar el presupuesto de ingresos o rentas de la Nación ni de los Procurador General Concepto 5544 entes territoriales. Por el contrario, se caracterizan por: i) afectar a un determinado sector o grupo social o económico; ii) estar destinados dichos recursos para beneficiar o desarrollar el mismo sector; y, iii) poder ser administrados por el mismo sector, sea éste público o privado. Lo único común a los dos tipos de gravámenes es que son de creación legal ordinaria, como lo establece el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política.

APORTES PARAFISCALES-Jurisprudencia según la Corte Constitucional 2 Procurador General Concepto 5544 Bogotá, D.C., 14 de marzo de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 35 de la Ley 1575 de 2012 “Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia”.

Actor: JAIME DARÍO CÓRDOBA TRIVIÑO.

Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente D-9467 Concepto 5544 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano JAIME DARÍO CÓRDOBA TRIVIÑO, contra el artículo 35 de la Ley 1575 de 2012 cuyo texto en negrilla es el siguiente: LEY 1575 DE 2012 (AGOSTO 21) Diario Oficial No. 48530 del 22 de agosto de 2012 Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA: (…). “ARTÍCULO 35. Recursos del Fondo Nacional de Bomberos. El Fondo Nacional de Bomberos, se financiará con los siguientes recursos: 1.Toda compañía aseguradora que otorgue pólizas en los ramos del hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, o la denominación que en su portafolio de pólizas esté registrada ante la Superintendencia Financiera y

que tengan que ver con los ramos antes señalados, deberá aportar al Fondo Nacional de Bomberos una suma equivalente al 2% liquidada sobre el valor de la póliza de seguros; este valor deberá ser girado al Fondo Nacional de Bomberos dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente a la adquisición de las mencionadas pólizas. 3 Procurador General Concepto 5544

2. En cada vigencia fiscal, el Gobierno Nacional apropiará en el presupuesto general de la Nación con destino al Fondo Nacional de Bomberos, como mínimo la suma de veinticinco mil millones de pesos, cifra que será ajustada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor. Estos recursos se destinarán para financiar proyectos de inversión.

El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, los mecanismos de control y vigilancia para el giro oportuno y real de los recursos previstos en este artículo. Parágrafo 1°. El Fondo Nacional también podrá financiarse con recursos aportados por personas naturales y/o jurídicas de derecho público o privado nacional o extranjero. Parágrafo 2°. El control fiscal de los recursos que hagan parte del Fondo Nacional de Bomberos será competente la Contraloría General de la República conforme a los principios del control fiscal”.

1. Planteamiento de la demanda El actor aduce la violación de los artículos 95-9, 338, 359 y 363 de la Constitución en su interpretación relativa a los principios que gobiernan los tributos.

Refiere que de acuerdo con la jurisprudencia el gravamen establecido en la norma demandada es un impuesto y, como tal, debe ceñirse a los

postulados de equidad, justicia tributaria, prohibición de confiscación y de imposición de rentas con destinación específica. En relación con la prohibición de fijar rentas con destinación específica refiere que la Corte en la Sentencia C-734 de 2002 consideró que para que un cargo de esta naturaleza pueda prosperar es necesario demostrar, en primer lugar, que se trata de un impuesto nacional y, en segundo lugar, que no se está dentro de las excepciones previstas en el artículo 359 de la Constitución Política. A su juicio, en el presente caso se trata de un impuesto nacional no exceptuado por el artículo 359 Superior. 4 Procurador General Concepto 5544 Considera, además, que existe una asimetría en el recaudo pretendido, el sujeto encargado de asumirlo y su finalidad, con lo cual se violan los artículos 95-9, 338, 359 y 363. En su criterio, resulta claro que la norma no prevé el derecho de repercusión al tomador por parte del contribuyente, que es la compañía aseguradora, situación que afecta la proporcionalidad y razonabilidad del tributo y conlleva una injusticia al imponer únicamente en cabeza del gremio asegurador una carga impositiva que beneficia a toda la colectividad, sin una razón que justifique ese tratamiento discriminatorio. En el caso de las aseguradoras no deben ser estas quienes soporten el tributo, pues sólo deberían actuar como simples recaudadoras y contribuir como destinatario económico en las mismas condiciones que los restantes miembros de la comunidad. Así mismo, que en el caso en estudio la norma no sólo no previó el derecho de repercusión, sino que parte de la base que el destinatario económico del tributo es la compañía

aseguradora y no el tomador. Por lo anterior, el actor considera que se viola el principio de equidad tributaria. Finalmente, el demandante aduce que la norma acusada es violatoria de los principios de progresividad, justicia, moderación y no confiscariedad, rectores en materia tributaria, ya que en el presente caso, si bien el legislador goza de libertad de configuración en materia tributaria, el actor considera que debió garantizar que las personas sobre las cuales recae el tributo no soportaran sobrecargas de manera abrupta y repentina. Sustenta el cargo en que el artículo 28 de la Ley 322 de 1996 disponía que las entidades que ampararan riesgos de incendio deberían contribuir al Fondo Nacional de Bomberos con el 1% del valor de la póliza, mientras que la disposición acusada lo hace extensivo a las pólizas de hogar, terremoto, minas y petróleo y establece que su monto es del 2%, generando una desproporción y violación del principio de progresividad tributaria. 5 Procurador General Concepto 5544 Según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 363 y el artículo 95-9, el sistema tributario debe ser equitativo y los impuestos deben fijarse en condiciones de justicia. Para el demandante, el tributo bomberil es desproporcionado, injustificado y confiscatorio en la medida que las compañías de seguros terminan liquidando una tarifa, que sumada al impuesto sobre la renta, les significa sacrificar una parte de sus utilidades por lo que la norma acusada se torna inconstitucional. La norma, además, viola el principio de generalidad del impuesto.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si la disposición que establece una contribución del 2% que deben aportar las compañías de seguros al Fondo Nacional de Bomberos respecto de las pólizas de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, en su condición de impuesto, es violatoria de la prohibición de existir rentas nacionales de destinación específica; si son contrarios al principio de equidad tributaria, porque ese tributo lo debe pagar el consumidor de seguros y no las compañías aseguradoras, como al de justicia tributaria, porque las compañías no deben soportar dicha obligación tributaria de manera abrupta y repentina.

3. Análisis jurídico Para poder abordar los problemas jurídicos planteados se hace necesario visualizar el contexto en el cual opera el aporte que las compañías de seguros deben hacer al Fondo Nacional de Bomberos por cada una de las pólizas que otorguen en los ramos del hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, para luego determinar qué naturaleza tiene dicho aporte desde el punto de vista tributario.

El servicio de bomberos, entendido como la gestión integral del riesgo contra incendio, es una actividad de interés público y asistencia social y un 6 Procurador General Concepto 5544 servicio público esencial a cargo del Estado (artículo 2° de la Ley 1575 de 2012). De ahí la creación, en esa misma ley, de los Bomberos de Colombia como una institución encargada de la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates, y la atención de incidentes con materiales peligrosos, formando parte del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, y a la cual se le asignó como

cabeza administrativa y de coordinación la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia, creada como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio del Interior. Como consecuencia de su naturaleza de ente administrativo descentralizado, la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia tiene a cargo la función de administrar el Fondo Nacional de Bomberos, de acuerdo con los lineamientos decisorios que al respecto imparta la Junta Nacional de Bomberos de Colombia. A su vez, dicho fondo fue creado como una cuenta especial de la Nación para materializar, desde el punto de vista financiero, los fines propios de los Bomberos de Colombia en lo que tiene que ver con el interés público y la asistencia social relacionadas con la atención de la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates, y la atención de incidentes con materiales peligrosos, todo encaminado a fortalecer la parte operativa que cumplen los cuerpos de bomberos, según lo establecido al respecto en los artículos 6, 7 y 34 de la Ley 1575 de 2012. En ese sentido, para responder financieramente a las necesidades de la institución bomberil colombiana, el legislador decidió financiar dicho fondo con una combinación básica constante de recursos procedentes de dos fuentes, a saber: apropiaciones presupuestales mínimas para cada vigencia fiscal, y los que aporten las compañías aseguradoras correspondientes al dos por ciento (2%) liquidados sobre las pólizas que vendan en los ramos de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, siendo esta última fuente de financiación el hecho legal objeto de controversia en el presente proceso, 7 Procurador General Concepto 5544

según lo regulado al respecto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1575 de 2012. En ese sentido, se debe determinar la naturaleza de la contribución aludida, en sí misma considerada, debido a que las razones que presenta el actor que dio inicio al presente proceso parten de la base de considerar que el aporte al Fondo Nacional de Bomberos es un impuesto, para inferir de esta percepción adjetiva que se violan la prohibición de rentas nacionales de destinación específica; el principio de equidad tributaria porque ese tributo lo debe pagar el consumidor de seguros y no las compañías aseguradoras; y el de justicia tributaria, debido a que las compañías no deben soportar dicha obligación tributaria de manera abrupta y repentina. Los impuestos se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos, y su creación, aprobación y recaudo tienen la finalidad de alimentar el presupuesto de ingresos y rentas de la Nación o de los entes territoriales. Las contribuciones parafiscales, por el contrario, no son generales, impersonales ni abstractas y, como consecuencia de esa característica, no están destinadas a alimentar el presupuesto de ingresos o rentas de la Nación ni de los entes territoriales. Por el contrario, se caracterizan por: i) afectar a un determinado sector o grupo social o económico; ii) estar destinados dichos recursos para beneficiar o desarrollar el mismo sector; y, iii) poder ser administrados por el mismo sector, sea éste público o privado. Lo único común a los dos tipos de gravámenes es que son de creación legal ordinaria, como lo establece el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Corresponde al Congreso

hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley (…)”. Ese criterio, en un contexto de bloque de constitucionalidad en sentido lato, lo reafirma y lo discrimina conceptualmente el artículo 29 del Decreto 8 Procurador General Concepto 5544 111 de 1996, como compilador orgánico presupuestal, en los siguientes términos: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º)”. La Corte Constitucional, entre muchas otras, en la sentencia T-609 de 2008, resume en sede judicial dichas características, en los siguientes términos: “La Corte ha identificado como características de los tributos de naturaleza parafiscal su (i) obligatoriedad, en tanto se exigen en ejercicio

del poder impositivo del Estado; (ii) su singularidad, en cuanto solo gravan a un grupo o sector determinado; (iii) su destinación especifica, en tanto sólo se utilizan en beneficio exclusivo del grupo que lo tributa; (iv) su carácter de contribución, por cuanto no implican contraprestación que equivalga a la tarifa fijada; (v) su naturaleza pública, en tanto son recursos que pertenecen al Estado, no obstante no ingresan al presupuesto de la Nación; (vi) su carácter excepcional, porque así esta previsto en el numeral 12 del artículo 150 superior; y (vii) su sometimiento al control fiscal, debido a que por tratarse de recursos públicos, se verifica su debida utilización, de acuerdo con lo previsto en la ley, por parte de la Contraloría General de la Nación y de las contraloría territoriales”.

Y lo reafirmó en estos términos: “Las contribuciones parafiscales se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una parte son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado, se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad. Las contribuciones parafiscales no pueden identificarse con las tasas. En

9 Procurador General Concepto 5544 primer lugar, porque el pago de las tasas queda a discreción del virtual beneficiario de la contrapartida directa, mientras que la contribución es de obligatorio cumplimiento. De otra parte, las contribuciones parafiscales

no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado. Este no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. Las contribuciones parafiscales se diferencian de los impuestos en la medida en que implican una contrapartida directa al grupo de personas gravadas; no entran a engrosar el erario público; carecen de la generalidad que caracteriza a los impuestos respecto del sujeto obligado a pagar el tributo y especialmente, porque tienen una determinada afectación. El término "contribución parafiscal" hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por ultimo, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado”. En el presente caso, se observa que la imposición del 2% que deben aportar las compañías de seguros al Fondo Nacional de Bomberos respecto de las pólizas de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, no es un impuesto, como erróneamente lo afirma el demandante como premisa que utilizó para dar inicio a la presente acción, sino una clara, verdadera e indubitable contribución parafiscal porque: i) está dirigido sólo a las compañías

aseguradoras, en cuanto a expedir determinadas modalidades de pólizas; ii) no guarda relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente; iii) no entran en el presupuesto general de la Nación; iv) carecen de la generalidad que caracteriza al impuesto; v) Los recursos que se recaudan son administrados por una persona jurídica de derecho público, cual es la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia; y, vi) por consecuencia, se benefician de las actividades que cumple Bomberos de Colombia en lo relacionado con la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y la atención de rescates, y la atención de incidentes con materiales peligrosos, al impedir que los riesgos de incendio o desastres se materialicen en siniestros y, por ende, aumentan las ganancias de las compañías aseguradoras. 10 Procurador General Concepto 5544 Como consecuencia de la característica anterior, se tiene que no es cierto que la contribución parafiscal aludida vulnere la prohibición superior de existir rentas nacionales de destinación específica por orden legal, porque este último concepto alude a un asunto presupuestal en cuanto a la aprobación del presupuesto de gastos se refiere, tal como lo consagra expresamente el artículo 359 de la Carta Política, en los siguientes términos: “ARTICULO 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica.

Se exceptúan:

1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios.

2. Las destinadas para inversión social.

3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías”.

En ese sentido, a contrario de los impuestos, que por sus características sí forman parte del Presupuesto Nacional, las contribuciones parafiscales responden a un arbitrio previo del legislador para no formar parte de dicho presupuesto con el fin de que su destinación específica no se desdibuje. De otra parte, en cuanto a las afirmaciones de que el tributo analizado resulta contrario al principio de equidad tributaria porque lo deben pagar los consumidores de seguros y no las compañías aseguradoras, y al de justicia tributaria, porque las compañías no deben soportar dicha obligación tributaria de manera abrupta y repentina, se debe tener en cuenta que esa contribución parafiscal se ajusta a la amplia libertad de configuración que el numeral 12 del artículo 150 de la Carta Política le otorgó al Legislador al respecto. De igual manera, la dinámica propia de la actividad aseguradora, amparada en la libre competencia económica, podrá, en un momento determinado y según las circunstancias del mercado, cubrir dichos costos contributivos a través del mecanismo de precios; de igual manera, las compañías aseguradoras aumentarán sus ganancias como consecuencia de la actividad bomberil, en cuanto a que 11 Procurador General Concepto 5544 esta disminuye los riesgos de ocurrencia de siniestros en los ramos del hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo. Por último, para reafirmar el carácter parafiscal de la contribución en cuestión en cuanto a que benefician a las compañías aseguradoras, se puede decir que la principal función de los cuerpos de bomberos es la preventiva, la cual tiene que ver con la disminución de causas y efectos de

las contingencias que atiende el cuerpo de bomberos y, por ende, entre menos siniestros se presenten frente a la cobertura de riesgos que amparan las pólizas de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, menor será el monto de las indemnizaciones a cargo de las compañías aseguradoras. En ese orden de ideas, el Ministerio Público considera que la contribución parafiscal a que se refiere el artículo 35 de la Ley 1595 de 2012, no viola los principios ni derechos constitucionales invocados en la demanda y, por lo mismo, solicitará a la Corte su declaratoria de constitucionalidad.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1595 de 2012, únicamente por los cargos analizados.

Señores Magistrados, MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Procuradora General de la Nación (E.) GMR/ACuestasA. 12