PGN-PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA - Se relaciona con la distribución de cargas y beneficios e

Concepto 022 - 2009 – 404874 Bogotá, D.C., 2 de febrero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor William Giraldo Giraldo Referencia : 250002327000200700098 02

Radicado : 17556

Asunto : Impuesto de Delineación Urbana Municipio de Chía – Cundinamarca.

Actor : Marcel Tangarife Torres De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de noviembre de

2008. ANTECEDENTES 1.- El Concejo del Municipio de Chía, Departamento de Cundinamarca, expidió el Acuerdo 21 de 29 de diciembre de 2004, “por el cual se regulan las tarifas por concepto impuesto de delineación en desarrollos urbanísticos del Municipio, se deroga el acuerdo 17 de 2002 y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov Expediente 17556 2

2. El señor Marcel Tangarife Torres, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del artículo segundo del mencionado Acuerdo del Concejo Municipal de Chía.

Invoca como normas violadas los artículos 13, 313 numeral 4º, 338 y 363 de la Constitución Política; el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”. Manifiesta en el concepto de violación que se vulneran los principios constitucionales de legalidad, certeza, equidad y progresividad de los tributos, porque el Acuerdo acusado no cita cuál es la fuente legal que crea el impuesto de delineación; simplemente se limita a adoptar la tarifa, pero no determinó el sujeto activo, el sujeto pasivo ni la base gravable. Asevera que el principio de certeza fue violado al adoptar el artículo 2º del Acuerdo 21 de 2004, por cuanto se limitó a fijar las tarifas, omitiendo establecer los demás elementos del tributo, según se ordena en el artículo 338 de la Constitución Política. Aduce que se viola el principio de progresividad, porque en las tarifas no se incorporaron factores que tengan en cuenta la capacidad de pago real del contribuyente. Afirma que en el acto demandado se presenta falsa motivación y desviación de poder, porque lo resuelto difiere de los considerandos que lo motivan y aumenta

en forma exagerada el impuesto de delineación, sin explicar las razones de dicha decisión. Además, no consulta las fuentes legales ni indica los fundamentos normativos para su expedición. 3.- Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas del accionante y declaró la legalidad de la norma demandada, considerando que la tarifa del Impuesto de Delineación Urbana objeto de cuestionamiento está conformada por una 3 Expediente 17556 fórmula matemática que consiste en multiplicar varios factores, entre los que se encuentran -para el caso de la construcción de viviendas-, el número de metros cuadrados a construir, el salario mínimo legal diario y el estrato. Explica que el coeficiente o tarifa porcentual a aplicar se determina de manera progresiva por el rango preestablecido de metros cuadrados a construir y que la tabla de valores incluye el factor de uso del suelo urbano como determinante de la tarifa sobre el área de construcción. Agrega que el coeficiente de estrato se incrementa, según va aumentando el estrato, encontrándose que empieza en el 1% para el estrato 1 y termina con un coeficiente de 2% para el estrato 6. Para decidir sobre los principios de legalidad y certeza del tributo, la Sala a quo se apoya en sentencia del Consejo de Estado de 11 de septiembre de 2006, radicado 15344, con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, y concluye que la norma acusada da certeza al tributo, porque determina los elementos objetivos con fundamentos en los cuales se liquida el impuesto.

Sostiene el Tribunal de primera instancia que si bien el Acuerdo no invocó el sustento legal para la expedición de las tarifas, el acto es legal porque los sustentos y facultades existen en el artículo 338 de la Constitución y en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Deduce que en la formula matemática establecida para la liquidación se contemplan factores que atienden la capacidad contributiva, por que se dan según los metros cuadrados de construcción, los usos de la misma y el sector donde se encuentra, con lo cual se cumple el principio de proporcionalidad. Explica que como las tarifas van aumentando para las construcciones según se encuentren en estratos bajos o altos, se atiende el principio de progresividad y, analizadas las tarifas, no existe desproporción o carga tributaria exagerada. Expediente 17556 4 Sobre los cargos por violación al principio de certeza del tributo, la Sala explica que no es posible analizarlos, porque el actor en la demanda solamente señaló como norma demandada el artículo referente a la tarifa. 4.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda y solicitando se revoque la decisión, considerando que existe irregularidad en la expedición del acto administrativo, porque el Concejo Municipal violó en general normas constitucionales y en particular el principio de legalidad, porque no tiene la competencia constitucional y legal para crear impuestos, tasas y contribuciones en el nivel territorial.

Reitera que el Concejo de Chía al adoptar el Acuerdo 21 de 2004, violó el principio de certeza del tributo, por cuanto únicamente reguló las tarifas aplicables para la liquidación del Impuesto de Delineación, pero omitió los demás elementos del tributo, tal como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política. Sostiene que aún cuando el Tribunal señala que el artículo 2° del Acuerdo 21 de 2004 consulta la capacidad contributiva, no tiene en cuenta que la proporción del aumento del impuesto es del 100% para algunos de los gravados con el impuesto. Acota que tal como esta redactado el artículo 2° del Acuerdo, no logra el desarrollo de los razonamientos expuestos en la parte considerativa; por tanto, es evidente una falsa motivación. Finamente, expresa que el literal b) del articulo 233 del Decreto 1333 de 1986, en que supuestamente se fundamenta la norma demandada, fue objeto de acción publica de inconstitucionalidad, que en caso de prosperar dejaría sin sustento el acto demandado, razón por la que se solicita abstenerse de emitir pronunciamiento hasta tanto no se conozca la sentencia en el proceso citado. 5 Expediente 17556 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación, el debate se centra en determinar: (i) la facultad de los concejos municipales para señalar los elementos del Impuesto de Delineación Urbana, conforme a las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915; y (ii) la legalidad de la norma demandada en cuanto fijó la tarifa para dicho impuesto.

1.- La facultad en cabeza de los concejos municipales para establecer impuestos tiene su fundamento en el artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y, particularmente, en el literal g) para el impuesto de ‘delineación’ (inicialmente a favor, en esa ley, del Distrito de Bogotá, extendido luego a los demás municipios del país por la ley 84 de 1915). A su vez, el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 ratificó la aludida facultad a los entes territoriales municipales, estableciendo que el hecho generador del Impuesto de Delineación es la construcción o refacción de edificios; dispone la norma: “ARTICULO 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: a. (…) b. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”. (Subrayados por la Delegada) Acerca de la facultad impositiva de los concejos municipales a que refieren las citadas normas, se concluyó en reciente sentencia1, que tales corporaciones sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1 En sentencia del 9 de julio de 2009, con ponencia de la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544), se modificó la jurisprudencia acerca de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva. En ésta sentencia se analizó de legalidad de un

acuerdo que en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto "sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas" y se concluyó que los concejos municipales tenían facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. Expediente 17556 6 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional2 no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos municipales; ello en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales, gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, la Ordenanza o el Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y confirió la función de señalar directamente en sus actos los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Asimismo, en referencia al marco límite de las facultades conferidas a los concejos municipales para regular asuntos impositivos, la Corte Constitucionalen sentencia C-504 de 2002declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, explicando que la autorización allí conferida por el legislador no viola ni contraría la Carta Política porque se haya en armonía con los artículos 313-4 y 338 de la misma Constitución y es compatible con la autonomía fiscal territorial. Veamos: “Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional,

en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo”. (Subraya fuera de texto) Para nuestro caso en particular, en Sentencia C-035/093 de la misma Corporación Judicial, que declaró exequible el literal b) del artículo 233 del 2 El Consejo de Estado cita la sentencia C-504 de 2002 mediante la cual, la Corte Constitucional determinó la vigencia dé los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró la exequibilidad de las anteriores normas. Adicionalmente en la sentencia del 9 de julio de 2009, se expone que la doctrina jurisprudencial anterior de la Corporación concuerda con la sentencia C-035 de 2009 que explica que: "(...)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado". 3 Esta es la sentencia de la Corte Constitucional, bajo el radicado D-7422, que decidió la demanda de

nulidad, en la cual sustenta el recurrente su solicitud de litispendentia o prejudicialidad y posible decaimiento del acto administrativo. 7 Expediente 17556 Decreto Extraordinario 1333 de 1986, “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, sobre el impuesto de delineación urbana se dijo: “De otro lado, la norma sí define el hecho gravable, con lo cual logra la identificación plena del tributo, distinguiéndolo de otros impuestos que recaen sobre la propiedad inmueble. Ciertamente, el legislador indica con toda claridad que el impuesto de delineación se causa en los casos de “construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes .” Tanto el verbo rector “construir”, como el “refaccionar”, referidos a las propiedades inmuebles, tienen un sentido o significado natural y obvio, comúnmente conocido, que no da lugar a ambigüedades o confusiones sobre la situación fáctica que da origen al nacimiento de la obligación tributaria.4 Por lo anterior, la Corte estima que el segundo parámetro mínimo que se exige al legislador fijar en relación con los impuestos territoriales, esto es, la fijación de hecho gravado, también está contenido en la norma. “Adicionalmente, la norma de rango legal que ahora se examina también contiene la definición de los sujetos activos de la obligación tributaria, pues al respecto indica con toda precisión que “los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá” son quienes podrán crear el tributo, “organizar su cobro” y darle “el destino que juzguen más conveniente”. Con lo anterior la norma avanza en la delimitación de los elementos de la obligación tributaria, yendo

más allá del mínimo exigido por la jurisprudencia, pero dejando librada a la labor de los concejos la determinación de los demás elementos de dicha obligación, a saber, la base gravable y la tarifa . Con lo anterior la disposición equilibra o armoniza adecuadamente los principios constitucionales implicados en este tipo de normas, cuales son, según se dijo, el principio unitario del Estado, con la autonomía tributaria y fiscal de las entidades territoriales”. “Visto lo anterior, y teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales arriba expuestos, la Corte estima que el artículo bajo examen no desconoce el principio constitucional que define al Estado como república unitaria, ni tampoco la autonomía tributaria reconocida por las normas superiores a las entidades municipales y distritales. En efecto, dicho artículo se limita a autorizar el impuesto de delineación, a señalar de manera general cuál es el hecho gravado con el mismo y a definir el sujeto activo llamado a percibirlo. Al proceder de esta manera, el legislador fija los parámetros mínimos que han sido exigidos por la jurisprudencia constitucional, pero deja un amplio margen de libertad a los concejos municipales para adoptar 4 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, construir significa: “Fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública” y refaccionar “Restaurar o reparar, especialmente edificios.” DRAE, consultado por el despacho del magistrado sustanciador el 26 de noviembre de 2008, en la siguiente

dirección electrónica: http://buscon.rae.es Expediente 17556 8 o no el tributo dentro de sus territorios, así como para determinar la base gravable y la tarifa que regirá en la respectiva jurisdicción, pudiendo también reglamentar el recaudo, la fiscalización, el control y la ejecución del tributo. Así, como se dijo, la norma concilia de manera adecuada los principios de unidad y de autonomía en materia de facultades impositivas, por lo cual la Corte descarta que dichos principios hayan sido vulnerados por el legislador.” (Subraya y negrilla adicionados por la Delegada) De lo hasta aquí expuesto es preciso concluir que el Impuesto de Delineación Urbana tiene definido por ley el hecho generador o hecho gravado y el sujeto activo del mismo; le corresponde, entonces, a los concejos municipales fijar mediante Acuerdo la base gravable y la tarifa del impuesto, de conformidad con las facultades conferidas por la Ley 97 de 1913. En el mismo orden de ideas, cabe deducir que el Concejo de Chía, sí estaba facultado por la ley para reglamentar las tarifas del Impuesto de Delineación, como en efecto lo hizo cuando incluyó el artículo 2° del Acuerdo 21 de 2004. 2.- Sostiene el accionante que la norma demandada violó el principio de ‘certeza’ del tributo, por cuanto únicamente reguló las tarifas aplicables para la liquidación del Impuesto de Delineación, pero omitió los demás elementos del tributo como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política. Al respecto es preciso señalar que no existe violación de la norma superior

porque -como se explicó en las sentencias transcritaslos artículos 338 de la Constitución Política y 233 del Decreto 1333 de 1986, facultan a los concejos municipales para que fijen los elementos del Impuesto de Delineación; en consecuencia, al estar determinados por ley el hecho generador del impuesto y el sujeto pasivo del mismo, es legal lo dispuesto por el Concejo de Chía al reglamentar los demás elementos del tributo, como la tarifa a cobrar, a través del artículo 2° del Acuerdo 21 de 2004. Por otra parte, la circunstancia que en el artículo demandado no se haga referencia explícita a los elementos del impuesto, no significa que del contenido del artículo demandado no se puedan deducir los demás elementos, tales como la base gravable, o que los mismos no se encuentren en otros artículos del Acuerdo 9 Expediente 17556 que no fueron objeto de demanda, como en efecto sucede, por ejemplo, con el artículo primero del mismo Acuerdo No. 21 de 2004, en el que se definen muchos de los conceptos propios del tributo que es objeto de estas demanda (Folios 38 y 39 del expediente). Así las cosas, si el accionante pretendía la revisión de legalidad de la totalidad de los elementos del tributo en mención, debió demandar la totalidad del Acuerdo, o los que considerara violatorios de normas superiores, y no limitarse al artículo que estableció las tarifas, como en efecto lo hizo en el escrito de demanda. 2.1Aduce el demandante que el artículo 2º del Acuerdo 021 de 2004 del Concejo Municipal de Chía desconoce los principios de equidad y

progresividad, afirmación que no es de recibo para el Ministerio Público, porque no se encuentran elementos de juicio que lleven a tal conclusión, considerando que el principio de equidad tributaria5 se relaciona con la distribución de cargas y beneficios entre los contribuyentes y el de proporcionalidad6 conlleva la aplicación del principio de progresividad, al propender por la variación de tarifas de acuerdo con la capacidad económica de los contribuyentes. En el artículo en comento, se tomaron como elementos para la fijación de tarifas las diferentes condiciones de los contribuyentes del impuesto, así: a) Zona Rural o Tabla de Suelo Urbano, b) Áreas Mínimas (Metros Cuadrados), c) Coeficiente de Liquidación; igualmente, se determinó que el impuesto es el resultado de multiplicar el número de metros cuadrados a construir, por el 5 “La equidad del sistema tributario “es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión” Sentencia C-734 de 2002, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 6 En la sentencia de la Corte Constitucional C-643 de 2002, se explica, como se debe interpretar el principio de proporcionalidad.: “el principio de progresividad compensa la insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este ámbito no basta con mantener en todos los

niveles una relación simplemente porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente.” Expediente 17556 10 Salario Mínimo Legal Diario Vigente, por el Coeficiente de rango, según la tabla impuesto de delineación, por el Coeficiente según Tabla de Estratos o Categoría de usos, dependiendo del uso para lo que se destine el inmueble. Tales elementos resultan idóneos como parámetros y referencias para fijar las tarifas del Impuesto7 y, además, los coeficientes definidos consideran la capacidad económica del contribuyente, respetando los principios de equidad y proporcionalidad. Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que el recurso no está llamado a prosperar, motivo por el cual solicita respetuosamente se confirme la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 “…tal como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia del año 1994 que se retomó en la sentencia del 9 de julio del presente año, el valor que se determine por el impuesto debe corresponder a "(...) una dimensión insita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste (...)”, citado en sentencia de la Sección Cuarta de 6 de agosto de dos mil nueve, Consejero ponente: Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación: 0800123310002001-00569-01 (16315)