PGN-PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD - En aplicación de la especialidad de las faltas gravísimas, si l

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Frente a la clasificación de las faltas disciplinarias como grave o leve o deben calificarse como gravísima en particular inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-De cara a la clasificación constante de las faltas efectuada por el legislador disciplinario Pues bien, frente al tema por el cual se indaga, basta transcribir apartes de la sentencia C-284/16, en la cual —si bien la Corte Constitucional se pronunció sobre las objeciones gubernamentales al proyecto de ley que expide Código General Disciplinario (hoy Ley 1952/19)— se analizaron los principios de favorabilidad y especialidad de cara a la clasificación constante de las faltas efectuada por el legislador disciplinario, veamos: (…). PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-En aplicación de la especialidad de las faltas gravísimas, si la conducta del investigado está expresamente prevista en la ley como tal, prevalecerá esta calificación frente a aquella genérica. FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo CONCEPTO DE LA PROCURADURIA-Este sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 24/07/2019 C-184 – 2018

SALIDA 98576 26/07/2019

Doctor JAVIER ANDRÉS MUÑOZ REALPE Profesional universitario Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao jmunozr@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-597389 del 03/12/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicación del principio de favorabilidad o de especialidad frente a la clasificación de las faltas disciplinarias, en particular, si las inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses deben graduarse como grave o leve (art. 50 del CDU) o deben calificarse como gravísima (art. 4817 ibidem), me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, frente al tema por el cual se indaga, basta transcribir apartes de la sentencia C-284/16, en la cual —si bien la Corte Constitucional se pronunció sobre las objeciones gubernamentales al proyecto de ley que expide Código General Disciplinario (hoy Ley 1952/19)— se analizaron los principios de favorabilidad y especialidad de cara a la clasificación constante de las faltas

efectuada por el legislador disciplinario, veamos: [L]a regla […] contenida en el artículo 67 del proyecto de ley parcialmente objetado2, ciertamente acude a la aplicación del principio de especialidad, al momento de realizar la adecuación típica de los hechos investigados, técnica que desde antaño ha sido de común aplicación, tanto en el campo del derecho penal como también en el disciplinario, y que en ningún caso se ha considerado contraria 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Prevalencia de las faltas gravísimas sobre las graves y leves. 2 al debido proceso, ni a ninguna otra de las garantías constitucionales3. En efecto, […] se trata de que ante la posible existencia de dos o más descripciones típicas en las cuales pudiera eventualmente encuadrarse una determinada conducta sancionable, el operador jurídico opte por subsumirla en aquel de tales tipos que, de manera más clara y precisa, y con mayor grado de detalle, describa la conducta realizada4. Esta técnica permite descartar en forma segura la aplicación de las restantes posibles normas, así como la consideración sobre la eventual ocurrencia de un concurso aparente de hechos punibles, y con ellos, la supuesta infracción del principio

constitucional del non bis in idem. De otra parte, la Corte encuentra […] improcedente la invocación del principio de favorabilidad frente al caso planteado, pues en efecto, lo que aquél regula es el caso en el que existe un conflicto de normas en el tiempo, lo que implica un explícito cambio de la voluntad legislativa que se ha manifestado en dos distintos momentos, en torno a la gravedad de una falta o la específica forma de sancionarla, que es el único escenario en el que debe siempre preferirse la norma más benigna5. Sin duda, […] en este caso existe una sola manifestación de la voluntad legislativa, que respecto de la calificación de las distintas faltas disciplinarias, acogió un modelo complejo e integral, […] a partir del cual puede determinarse de manera segura cuál es el tipo disciplinario al que se adecúa la conducta investigada. Contrario sensu, solo sería factible hablar de favorabilidad al comparar las distintas reglas que el nuevo código incorporará, una vez entre en vigencia, con aquellas contenidas en la norma inmediatamente anterior, esto es, el actual Código Disciplinario Único, adoptado mediante Ley 734 de 2002. De igual manera, […] en caso de acogerse el argumento a partir del cual se objeta este artículo, lo que sucedería es que en ningún caso una conducta típica en el ámbito disciplinario podría ser calificada como falta gravísima, pues en todos los eventos en que así haya sido definida, debería preferirse la norma que la considera grave o leve, según el caso. Este absurdo resultado es entonces razón adicional para confirmar la improcedencia de este argumento.

Así las cosas, en aplicación de la especialidad de las faltas gravísimas, si la conducta del investigado está expresamente prevista en la ley como tal, prevalecerá esta calificación frente a aquella genérica que determina como faltas 3 Sobre el uso de este mecanismo en el más exigente campo del Derecho Penal, ver entre otras, las sentencias C133 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), C-121 de 2012 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-464 de 2014 (M. P. Alberto Rojas Ríos), en las que este principio ha sido ampliamente explicado, sin generar en ningún caso reproche alguno de constitucionalidad. 4 De hecho el actual Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), aun cuando no contiene una regla expresa semejante a la ahora cuestionada, en el fondo emplea el mismo sistema, pues en su artículo 43 establece que las faltas gravísimas se encuentran taxativamente señaladas en ese código, a partir de lo cual se entiende que cualquiera otra que no haya sido definida de esa manera se considerará falta grave o leve. Ver también, en sentido semejante los artículos 25 y siguientes del anterior código (Ley 200 de 1995). 5 Sobre el auténtico sentido de este principio, en cuanto garantía del debido proceso, ver, entre muchísimas otras, las sentencias T-139 de 2010, T-704 de 2012 y T-672 de 2013, en lo relativo al ámbito penal, y SU-637 de 1996, C987 de 2006, T-152 de 2009 y T-319A de 2012, en lo atinente al disciplinario.

3 graves o leves varios comportamientos como el incumplimiento de los deberes, abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-184 – 2018

E-2018-597389 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 4