PGN-PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD - Sobre descripción de partidas arancelarias se prefierre en caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra resolución de la DIAN sobre clasificación arancelaria CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Concepto sobre producto médico veterinario CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Normatividad aplicable Como normas aplicables arancelarias especiales se encuentran las seis reglas generales para la interpretación del Sistema Armonizado de que trata la Resolución 249 del Acuerdo de Cartagena, con base en el cual se expidió el Decreto 4589 de 2006. Entre ellas, la número 1 y 6, como fundamentales para la expedición del acto cuestionado en la presente demanda. CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Las preparaciones denominadas premezclas hacen parte de la preparación de alimentos CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Las preparaciones se consideran medicamento cuando cumplen con requisitos en su composición para ser tal Dicha afirmación no resulta del todo cierta porque esta viciada de la generalización, ya que una preparación se considera medicamento cuando cumple con los requisitos en su composición para ser tal, y no deja de serlo por incumplir con alguno de los requisitos exigidos para la su presentación y descripción del mismo. CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Todo medicamento debe tener las indicaciones apropiadas En concordancia con lo expuesto tenemos que la Administración asume como regla general que todo medicamento debe tener las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología, etc.), y que no es suficiente la sola mención de grado de pureza (farmacéutica u otra). CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-La administración no puede confundir naturaleza del producto con descripción, uso y administración del mismo MEDICAMENTO-Definición legal

FALSA MOTIVACIÓN-La Administración Tributaria no debe tomar solamente las características, sino el uso y la administración del producto FALSA MOTIVACIÓN-Por vicio de generalización Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18072 2 PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA-Deber de coordinación y colaboración que deben tener los diferentes órganos de la administración COMPETENCIA-Del INVIMA respecto al registro sanitario COMPETENCIA-De la DIAN para verificar la legalidad de importación de mercancías que se introduzcan o circulen en el país COMPETENCIA-La DIAN no puede calificar la naturaleza de los productos Así las cosas, el acto impugnado viola los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 4 del Decreto 1290 de 1994, al aceptar que la DIAN pueda calificar la naturaleza de productos sobre los cuales al INVIMA le corresponde ser la máxima autoridad en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, además de que le compete ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Sobre descripción de partidas arancelarias se prefiere en caso de similitud de características La descripción de las partidas arancelarias aplican el principio de especialidad, por tanto, si algunos productos llegasen a compartir características similares en su definición se debe preferir el más especial. Es así, que las mezclas de sustancias son de carácter general, y se diferencian para efectos arancelarios de acuerdo a su destinación o uso, en forma tal, que si

una mezcla de sustancias o preparado adquiere forma farmacéutica, es decir, para ser utilizado como remedio o conservación de la salud, debe atenderse su especialidad y destinación como tal y clasificarse como medicamento. Expediente 18072 3 Concepto 017 - 2013 - 27263 Bogotá D.C., 7 de febrero de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Referencia: 110010327000201000005 00

Radicado: 18072

Asunto: Nulidad Resolución 9939 de 2009 DIAN. Clasificación Arancelaria ELANCOBAN 200.

Actor: Eli Lilly Interamericana INC.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES: 1.- De la demanda se resumen los siguientes hechos: 1.1.- Mediante escrito radicado No. 2009ER62501 de 15 de julio de 2009, la sociedad Eli Lilly Interamerica Inc. Solicitó a la Subdirección Técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas la clasificación arancelaria del medicamento de uso veterinario

ELANCOBAN 200.

Por medio de la Resolución 9939 de 15 de septiembre de 2009, el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, profirió la clasificación arancelaria, determinando que el producto se clasifica en la subpartida 2309.90.20.00 del Arancel de Aduanas, como una de las premezclas utilizadas para la alimentación

de los animales y no como un medicamento de uso veterinario. En la citada resolución se indicó que contra la misma no procedían recursos. 1.2.- La sociedad Eli Lilly Interamerica Inc, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 9939 de 15 de septiembre de 2009, proferida por el jefe de División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por la cual se estableció la clasificación arancelaria al producto ELANCOBAN 200 por la subpartida arancelaria Expediente 18072 4 2309.90.20.00, como una premezcla correspondiente a las preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de animales. La parte demandante citó como normas quebrantadas el Decreto 4589 de 2006 o arancel de aduanas y omisión en la aplicación de la partida 3003 del Arancel de aduanas. Acerca del concepto de violación expuso que para clasificar las mercancías dentro del arancel de aduanas se debe tener en cuenta las características propias del bien que se trata, y ubicarlo dentro de la partida y subpartida que le corresponde, esto en razón a que el Arancel de Aduanas no trae una definición de lo que se entiende por cada una de las mercancías. Señaló que tratándose de un medicamento de uso veterinario, la autoridad aduanera no podría definir su naturaleza, pues, no es competente legal, ni científicamente para ello. Al no tener el arancel una definición de medicamento de uso veterinario, debe

acudirse a las definiciones expedidas por autoridades competentes para establecer la naturaleza del producto. Manifestó que ELANCOBAN 200 fue definido por el ICA como un medicamento de uso veterinario mediante el otorgamiento de la licencia de venta 4016 DB del 27 de junio de 1995, con vigencia indefinida de acuerdo con la Resolución ICA 1056 de 1996; por tanto, la clasificación establecida por la DIAN, debe ser declarada nula por estar equivocada. Destacó que no existe ninguna nota legal que expresamente excluya el ELANCOBAN 200 como un medicamento de uso veterinario correspondiente a la subpartida arancelaria 3003.90.20.00 2.- La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, contestó la demanda manifestando que le problema jurídico se contrae a determinar si la mercancía correspondiente al producto ELONCABAN 200, debe clasificarse en el arancel por la subpartida 3003.90.20.00 y no por la subpartida 2309.90.20.00, como estima la demandante. Relató que no existe ninguna actuación por parte de la DIAN, que permite inferir la violación de la normatividad señalada por la demandante, porque la Administración en ningún momento cambió la naturaleza de la mercancía y los productos analizados conservan la misma composición y elementos, y simplemente se hizo una clasificación arancelaria conforme a las reglas que gobiernan el manejo de la nomenclatura arancelaria y las de interpretación del sistema armonizado. Explicó que de acuerdo con la regla general interpretativa una vez elegida la partida arancelaria (4 primeros dígitos) utilizando una de las reglas de la 1 a la 4, debemos

clasificar a nivel de la subpartida, teniendo en cuenta los textos de subpartida y las notas legales de subpartida. Precisó que la DIAN a través de la subdirección técnica aduanera, sí realizó el análisis correspondiente a la clasificación del producto comparando las partidas y subpartidas 23.09: “Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de animales” y 30.03 “Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 Expediente 18072 5 ó 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor”. Resaltó que para que arancelariamente se considere que una preparación es medicamento, debe presentar las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología, etc.), no es suficiente la sola mención de grado de pureza (farmacéutica u otra). Advirtió que las pruebas allegadas y los testimonios requeridos buscan establecer la naturaleza médica del producto clasificado, la cual no ha sido objeto de discusión, y nada aportan a la clasificación arancelaria. Agregó que las pruebas resultan inútiles y superfluas, no solo porque no es el punto de discusión de las controversias, sino que distraen a la corporación. Concluyó que si se aceptara que las entidades que realizan calificaciones no arancelarias, o que gremios profesionales de distintas áreas científicas sean los llamados a decidir a través de sus conceptos y opiniones cual es la clasificación

arancelaria de las mercancías estaría sobrando la competencia atribuida por la misma ley a la DIAN para hacer estas clasificaciones, tan solo bastaría con solicitar esas opiniones a estos gremios, y con base en ellas decidir sobre su clasificación arancelaria, desconociendo que es parte de un convenio internacional y que hay normas que regulan la materia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema principal en esta instancia se centra en estudiar la clasificación arancelaria del producto “ELANCOBAN 200”; para determinar si corresponde a la subpartida arancelaria 2309.90.20.00 ó a la 3003.90.20.000. 1.- Normatividad aplicable. Como normas aplicables arancelarias especiales se encuentran las seis reglas generales para la interpretación del Sistema Armonizado de que trata la Resolución 249 del Acuerdo de Cartagena, con base en el cual se expidió el Decreto 4589 de

2006. Entre ellas, la número 1 y 6, como fundamentales para la expedición del acto cuestionado en la presente demanda. “1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:(…)

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla,

también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario.” Expediente 18072 6 Cabe observar que para escoger una partida arancelaria es necesario aplicar una de las generales de la 1 a la 4, para luego aplicar la regla 6. 2.- Caso concreto. Como bien lo señala la Administración arancelariamente se considera que las preparaciones denominadas premezclas hacen parte de las preparaciones para la producción de alimentos y están compuestas por tres tipos de elementos: 1) los que favorecen la digestión y salvaguardan su estado de salud como por ejemplo: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostáticos, etc.; 2) los destinados a asegurar la conservación de alimentos como por ejemplo: estabilizantes, antioxidantes etc.; 3) los que desempeñan el papel de soporte como por ejemplo: harina, sustancias inorgánicas, etc.; Afirma también, que arancelariamente para que se considere que una preparación es medicamento, debe presentar las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología, etc.), no es suficiente la sola mención de grado de pureza (farmacéutica u otra). Dicha afirmación no resulta del todo cierta porque esta viciada de la generalización, ya que una preparación se considera medicamento cuando cumple con los requisitos en su composición para ser tal, y no deja de serlo por incumplir con alguno de los requisitos exigidos para la su presentación y descripción del mismo. Cabe explicar que la argumentación que utiliza la generalización se puede manifestar como errónea en dos eventos: el primer caso: la aplicación de una regla general para

un caso particular que no se ajusta a la primera; en este caso se aplica la deducción inapropiadamente; en el segundo caso: -la generalización apresurada-, que se define como la utilización incorrecta de un razonamiento inductivo; es decir, llegar a una regla general a partir de excepciones. En concordancia con lo expuesto tenemos que la Administración asume como regla general que todo medicamento debe tener las indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que debe emplearse, modo de usarla, posología, etc.), y que no es suficiente la sola mención de grado de pureza (farmacéutica u otra). Dicho juicio de valor sólo resulta válido en relación con los requisitos para su presentación; es decir, sólo es exigible en cuanto a la exposición física o externa del producto; sin que ello sea categórico para determinar su naturaleza de medicamento. Lo anterior demuestra el vicio argumentativo de la generalización; pues, se esta aplicando una regla general que es válida en algún ámbito, a otro aspecto que no se ajusta a ella. En este sentido es que la Administración esta confundiendo la naturaleza del producto con la descripción, uso y administración del mismo para efectos aduaneros. Para dilucidar más el tema es necesario remitirnos a la definición legal de medicamento contemplada en el Decreto 677 de 1995, que en su artículo 2º, especifica “aquel preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o Expediente 18072 7 sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad”. Adicionalmente, en la materia pecuaria objeto de debate la Resolución ICA 1056 de

1996 “Por la cual se dictan disposiciones sobre control técnico de los insumos pecuarios…”, entre las definiciones contempló: Medicamento: Toda droga o principio activo o mezcla de estos con o sin adición de sustancias auxiliares, presentada bajo una forma farmacéutica, en empaques o envases y rotulado listo para la distribución y uso, empleados con fines de diagnóstico, prevención, control o tratamiento de las enfermedades de los animales. En forma más particular, y tocando el objeto central del debate, el producto ELANCOBAN 200 fue definido por el ICA como un medicamento de uso veterinario mediante el otorgamiento de la licencia de venta 4016-DB del 27 de junio de 1995, con vigencia indefinida de acuerdo a la Resolución ICA 1056 de 1996; hecho que no es cuestionado por parte de la Administración y es aceptado cuando afirma que no cuestiona de ninguna forma la naturaleza ni la cambió, porque los productos siguen conservando la misma composición. No obstante, menciona la Administración Tributaria, como fundamento de su decisión, que no se deben tomar solamente las características, sino el uso y la administración del producto, y que en el apartado de instrucciones del prospecto publicitario aprobado por el ICA, se indica “debe ser administrado continuamente con la relación alimenticia”; lo cual la llevó a concluir que el producto corresponde a una premezcla del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales. Frente a tal conclusión, además del vicio de generalización anteriormente señalado, corresponde realizar las siguientes precisiones: 1.- La premezcla debe ser utilizada para la elaboración de alimentos completos, lo

cual no es igual, que adicionar el medicamento a los alimentos completos. Es decir, si bien la normatividad arancelaria define entre las premezclas aquellas preparaciones para la producción de elementos completos, no implica que toda adición a dichos alimentos deba ser considerada una premezcla, dado que el elemento determinante es la función que debe cumplir la mezcla de los diferentes elementos ya sea para alimento o como medicamento. 2.- Si un medicamento, tiene como recomendación ser mezclado con los alimentos, dicha prescripción, no conlleva que cambia su naturaleza de medicamento para asumir la naturaleza del alimento. 3.- La descripción de las partidas arancelarias aplican el principio de especialidad, por tanto, si algunos productos llegasen a compartir características similares en su definición se debe preferir el más especial. Es así, que las mezclas de sustancias son de carácter general, y se diferencian para efectos arancelarios de acuerdo a su destinación o uso, en forma tal, que si una mezcla de sustancias o preparado adquiere forma farmacéutica, es decir, para ser utilizado como remedio o Expediente 18072 8 conservación de la salud, debe atenderse su especialidad y destinación como tal y clasificarse como medicamento. Lo anterior deviene de la aplicación de la regla 1 y 6, en tanto, los títulos, Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas, que en este caso señala específicamente que las premezclas se utilizan para la producción de alimentos, mientras que los medicamentos se presentan bajo una forma farmacéutica, y son empleados con fines de diagnostico, prevención, control o tratamiento de las

enfermedades de los animales, afirmaciones que no son contrarias a los textos y regulación arancelaria. Finalmente, se encuentran diferentes pronunciamientos que establecen la coordinación y colaboración que deben tener los diferentes órganos de la administración y la especialidad de las funciones en cuanto a la clasificación de productos similares al presente caso. Entre las primeras decisiones se encuentra la sentencia de 9 de diciembre de 2004 Radicación número: 11001-03-27-000-20020080–01(13432) (Acumulados 13434 Y 13502) “Es claro que el INVIMA cuando clasifica un producto como medicamento o como alimento y expide el acto administrativo del registro sanitario, es decir la autorización para fabricar, envasar e importar el producto es porque aquél reúne las características que corresponden a alguna de la definiciones trascritas, luego carece de fundamento jurídico y técnico que la DIAN haga caso omiso de tal clasificación y decida darle otra naturaleza, pues en cualquier caso invadiría el ámbito de competencia del INVIMA e ignoraría los parámetros que establecen las definiciones de las normas trascritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos, que es el ejemplo traído en el acto acusado. De la atribución de la DIAN como única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio del país de que trata el artículo 469 del Estatuto Aduanero, no puede entenderse que está facultada para tener sus propios conceptos sobre lo que son productos alimenticios o medicamentos por fuera de las definiciones legales y en

contradicción con lo dispuesto por INVIMA sobre los mismos. Se precisa además que el Decreto 2317 de 1995, citado por el Ministerio de Salud, fue derogado por el Decreto 2800 de 2001, norma aplicable cuando se expidió la circular. De otro lado en los escritos de oposición a la demanda se citan como normas para apoyar la legalidad de la mencionada circular el Decreto 677 de 1995 –citado en el acto-, y la Ley 646 de 2001. Revisados los textos de estos estatutos se observa que en el primero se reglamentan parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos y otros productos y se dictan otras disposiciones sobre la materia, asuntos ajenos a la discusión ya que de allí no se desprenden las facultades de las entidades que suscriben la circular y mediante la Ley 646 de 2001 se aprueban el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de designación y Codificación de Mercancías, dado en Bruselas el 14 de junio de 1983 y el Protocolo de Enmienda al Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, dado en la misma ciudad el 24 de junio de 1986 que regula de manera general las obligaciones para la aplicación del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, del cual no se deriva la atribución ejercida por las entidades y que se plasmó en la aludida circular. De manera que tales ordenamientos no desvirtúan lo expuesto, Expediente 18072 9 además de que tampoco se adujo convenio alguno con la OMA del cual pueda

deducirse la facultad invocada. Así las cosas, el acto impugnado viola los artículos 245 de la Ley 100 de 1994 y 2 y 4 del Decreto 1290 de 1994, al aceptar que la DIAN pueda calificar la naturaleza de productos sobre los cuales al INVIMA le corresponde ser la máxima autoridad en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, además de que le compete ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia”. (Subrayados fuera de texto) En consecuencia, al interpretar la DIAN indebidamente las normas relativas a la clasificación arancelaria, deviene acceder a las pretensiones de la demanda, y esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente que se declare la nulidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado