PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - La conducta reprochada dejó de ser falta disciplinaria

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 313 - 2017

SIAF 2017 - 737783

FALLO DISCIPLINARIO-Debe ser modificado en aplicación del principio de favorabilidad por cambio legislativo PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Será aplicable también para quien esté cumpliendo la sanción/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Pueden aplicarse normas de mayor beneficio para el infractor independientemente de la vigencia de la ley en la que se produjeron los hechos Sea lo primero manifestar que al apelante de la parte demandada, le acude la razón frente a la procedencia de la aplicación del principio de favorabilidad, En cuanto este beneficio le está dirigido a las actuaciones judiciales y administrativas; además el ordenamiento especializado en materia disciplinaria lo consagra expresamente, con la precisión que será aplicable “también para quien esté cumpliendo la sanción”, lo cual no deja duda alguna que al presente asunto se le debe dar curso al principio mencionado a favor de la demandante; por lo cual el planteamiento de la parte demandada, referente a que solo procede en materia penal no es de recibo, así como tampoco que la ley punitiva solo es aplicable la vigente al momento de los hechos, pues justamente, el principio de favorabilidad constituye excepción al principio de legalidad, en cuanto pueden aplicarse normas de mayor beneficio para el infractor independientemente de la vigencia de la ley en la que se produjeron los hechos, como en el presente asunto. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-El cambio de legislación no fue tenido en cuenta por la segunda instancia/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En transito de legislación

Estimamos que la autoridad judicial de la primera instancia tiene razón al considerar que la ocurrencia de la falta disciplinaria sancionada por la P.G.N. tuvo su razón de ser por la vigencia normativa en el momento de darse dicha infracción, pero perdió la condición de falta al darse un cambio sustancial en la ley, que pasó de contener un deber a establecer una permisión, lo cual no era previsible en un principio y, luego ocurrió sin que fuera atendido por la autoridad disciplinaria de segunda instancia, lo que constituye una omisión que perjudicó a la disciplinada sin soporte legal alguno en ese momento. Resulta útil transcribir apartes de la sentencia del C. de E. del siete (07) de junio de dos mil doce (2012), Consejero ponente, Dr. Gerardo arenas Monsalve, Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00582-01(2558-08), que a pesar de referirse a normas anteriores, dejan la noción precisa sobre el tema base de este concepto; cuyos apartes pertinentes son:…“Al respecto, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 223 del C.D.U., en Sentencia C-328 de 2003, se pronunció sobre el efecto general inmediato de las normas procesales, para precisar que éste debe integrarse con el principio constitucional de favorabilidad, máximo cuando el propio Código Disciplinario Unico así lo ha establecido en su artículo 14, veamos lo que sostuvo en esa oportunidad:.. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-La conducta reprochada dejó de ser falta disciplinaria Así las cosas, considera esta Procuraduría Delegada, que no hay lugar a consideraciones adicionales, porque desde el punto de vista material puede afirmarse en este momento que la conducta reprochada dejó de ser falta disciplinaria, y desde el ángulo adjetivo puede aceptarse que el Decreto 19 de 2012 inició su vigencia hacia el futuro y el caso de estudio fue decidido en segunda instancia en el lapso de su vigor; en razón a ello deben prosperar las pretensiones de la demanda en la forma como lo determinó el Tribunal Administrativo del Cesar. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. Bogotá, agosto 29 de 2017

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter Expediente : 200012333000201300326 01 (3023-2015) Parte Actora : Omaira Esther Herrera Miranda Identificación : C.C. 42’491.667

Demandada : P.G.N.

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho C.P.A.C.A.

Tema : Suspensión en el ejercicio de funciones Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a

emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cesar.

I. DEBATE PLANTEADO El demandante pretende que se declare la nulidad de la actuación disciplinaria por la cual se le declaró responsable de infringir normas urbanísticas contempladas en el plan de ordenamiento al omitir funciones propias y dejar que se construyeran obras en terrenos militares, impactando el medio ambiente, en cuanto la imputación carece de fundamento jurídico porque se trataba de una obra de utilidad pública y las normas territoriales deben ceder ante el interés superior; posición no compartida por la demandada que defiende el cargo formulado y destaca su apego al

3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. ordenamiento jurídico aplicable al caso y la responsabilidad de la disciplinada. 1.1. Audiencia Inicial El día 27 de enero de 2015, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, a la que asistieron las partes demandante y demandada y el Ministerio Público; se precisó “El Acto Administrativo Demandado”; se revisó el proceso en sus presupuestos procesales: jurisdicción, competencia y caducidad, sin que se advirtieran irregularidades ni nulidades previstas en el artículo 133 del C.G.P., por lo que se saneó el

proceso y no hubo impugnaciones al respecto; Sobre las excepciones previas abocó la de caducidad formulada por la parte demandada; precisó los fallos disciplinarios acusados y destacó que el de segunda instancia quedó ejecutoriado el 21 de enero de 2013, pero que solo fue puesto en conocimiento del apoderado de la demandante, luego de solicitud escrita para el efecto recibida el 21 de enero de 2013 (Folio 301 Exp. Disciplinario), por haber tenido conocimiento extraprocesalmente de ese fallo (Folio 272 del expediente); aparece a folio 274 el oficio 0452 del 7 de febrero de 2013, por el cual se remitió el fallo del 25 de octubre de 2012 (2ª Inst.); el 26-04-2013 la disciplinada pidió copia del oficio con el que se le citó para notificarla del citado fallo de segunda instancia o, del edicto si así se notificó; observó el Despacho que no obraba constancia de notificación o comunicación. De las precisiones expresadas, vislumbró el Despacho Judicial que solo a partir de la fecha de recibo de la copia del fallo al apoderado de la demandante puede iniciarse el conteo del término de caducidad; dijo que teniendo en cuanta que el servicio de correo tarda entre 3 y 5 días, sería ese el momento en que se conoció la decisión, “pues se omitió por parte de la 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015

Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. Procuraduría General de la Nación, surtir el trámite de la notificación contenida en el capítulo segundo, del título quinto de la ley 734 de 2002”. Así las cosas, explicó que el jueves 7 de febrero de 2013, cuando se remitió el fallo al apoderado de la disciplinada, deben adicionársele 3 días para que se diera la entrega efectiva del documento, pero fue domingo, por lo que es el 11 de febrero el día en que la parte afectada tuvo conocimiento de esa decisión de segunda instancia; por tanto, el término para presentar la demanda fue el 12 de junio de 2013, pero, éste fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación del 20 de mayo de 2013, por un lapso de 22 días, así es que ese término se prolongó hasta el 18 de julio de 2013, debido a que la audiencia se realizó el 26 de junio inmediatamente anterior, por lo cual al haberse presentado la demanda el 28 de junio no se dio la caducidad formulada. No advirtió el Despacho que se configurara otra excepción, por lo que se prosiguió el curso de la audiencia, sin que se impugnaran las decisiones sobre este tema. Fijación del litigio. Establecer, si con ocasión de la expedición Fallo Disciplinario de Primera Instancia de fecha 18 de octubre de 2011, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, con el cual se declaró disciplinariamente responsable a la señora OMAIRA ESTHER HERRERA MIRANDA y fue sancionada con

DESTITUCIÓN e INHABILIDAD para ejercer cargo público por el término de diez (10) años, y el Fallo Disciplinario de Segunda Instancia del 25 de octubre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el que se confirma parcialmente la providencia de primera instancia…, y se modifica el término de sanción consistente en la suspensión del ejercicio del cargo, reduciéndola a seis (6) meses y se fijó anotación en el registro de antecedentes disciplinarios “SIRI”,…, y si como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, es 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el retiro de la sanción disciplinaria en el sistema de antecedente disciplinario, que se lleva la Procuraduría General de la Nación y como reparación del daño causado, se condene pagar a la actora los perjuicios de orden material y moral que reclama. Sin impugnación alguna. No hubo ánimo conciliatorio; sobre la medida cautelar solicitada (suspensión provisional), fundada en que antes de proferirse el fallo de segunda instancia la conducta censurada dejó de ser falta disciplinaria, conforme al Decreto 19 de 2012, artículo 192-1, literal C, que indicó que no eran necesarias las licencias de construcción para las edificaciones de infraestructura militar y

policial destinadas a la defensa y seguridad nacional; por lo que debió aplicarse tal disposición por favorabilidad; dicha solicitud fue negada por el Tribunal en decisión anterior en atención a no encontrar una violación ostensible, esto es, que no requiriera un estudio jurídico de fondo, debido a manifiesta contrariedad a las normas presuntamente violadas y no se probaron siquiera sumariamente los perjuicios causados (Art. 231

C.P.A.C.A.).

En materia de pruebas se ordenó la solicitada por la demandante relativa al audio del noticiero Maravilla Stereo del 10-10-2011, emisiones de la mañana y medio día, igualmente a RCN en Bogotá y, se requirió a la demandada para que hiciera llegar copia auténtica del expediente IUS 120193-2009 y del No. 161-5276. Decisión sin objeciones. En la audiencia de pruebas, practicada el 7 de abril de 2015 se hizo relación de los medios de prueba recibidos y se les dio traslado a las partes para efectos de sus evaluaciones y eventuales actitudes procesales al respecto, sin que manifestaran objeción alguna; acto seguido se prescindió de la audiencia de alegaciones y se concedió término para alegar de conclusión. 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. 1.2. Sentencia de primera instancia El 4 de junio de 2015 se profirió sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar (Folio 512 y ss.), providencia en la cual se

declaró la nulidad del fallo de segunda instancia, en lo referente a la accionante, por lo tanto debe hacerse la desanotación en el registro de antecedentes disciplinarios y, negó las demás súplicas; hizo referencia a los extremos de la Litis, así: 1.2.1. Pretensiones Se demanda la nulidad de los fallos disciplinarios del 18 de octubre de 2011, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por el cual se declaró responsable disciplinariamente a la actora y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años y; el fallo de segunda instancia del 25 de octubre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria, por el cual se confirmó parcialmente el anterior y se modificó la sanción a suspensión en el ejercicio de funciones públicas por el término de 6 meses. A título de restablecimiento del derecho se reclama la desanotación de la sanción disciplinaria y la condena a la P.G.N. a pagar perjuicios materiales y morales, condena ajustada con el I.P.C., a que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 195 del CPACA y en costas según las previsiones del artículo 188 del mismo estatuto. 1.2.2. Hechos relevantes La demandante se desempeñó en la Oficina de Asesora de Planeación de Valledupar del 4-3-08al 31-01-09. 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015

Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. El curador 1º urbano de Valledupar solicitó a la P.G.N. intervenir ante la Alcaldía debido a la construcción del Batallón de Movilidad y Contramovilidad No. 10 del Ejército Nacional sin licencias urbanísticas, con grave afectación al medio ambiente por ocuparse parte de la reserva forestal de la sierra nevada de Santa Marta. Se abrió investigación y se formuló cargo disciplinario a la encartada consistente en que conceptuó que la obra mencionada no requería de licencia, lo cual fue considerado infractor al orden jurídico y causante de grave riesgo a la preservación del medio ambiente; por tanto se le acusó de omitir la supervisión y vigilancia al citado proyecto, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y por ende omitió también disponer la medida policiva de suspensión inmediata de la obra. La accionante se inscribió como candidata a la Alcaldía en las elecciones a realizarse el 30 de octubre de 2011, para el periodo 2012 – 2015. La disciplinada fue sancionada mediante fallo del 18 de octubre de 2011, en primera instancia; decisión notificada al apoderado el 2 de noviembre de 2011 mediante la lectura del fallo, sin entrega del mismo, tal como quedó consignado en acta suscrita para tal efecto y, ese mismo día se impugnó mediante la presentación de recurso de apelación. La noticia fue difundida por medios radiales antes de la notificación personal, lo cual afectó el buen nombre de la candidata, lo que determinó una votación pírrica frente a los esfuerzos realizados.

Mediante fallo del 25 de octubre de 2012 la Sala Disciplinaria falló en segunda instancia; modificó la sanción a suspensión en ejercicio de funciones por 6 meses; sanción que inició ejecución por la Secretaría de Hacienda Municipal, que mediante oficio 442 del 24-05-2013 notificó el mandamiento de pago, por más de 29 millones de pesos. 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. Por solicitud de la parte interesada la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante oficio 452 del 7-2-13, remitió el fallo de segunda instancia con constancia de ejecutoria del 21-01-2013. 1.2.3. Concepto de violación El acto acusado violó los artículos 2º, 6º y 29 de la C.P., los artículos 1º y 2º del Decreto 2201 del 2003; los artículos 9, 14, 17, 28-2, 73 y 163; el artículo 192-1 literal c), del Decreto ley 0019 de 2012. Los cargos disciplinarios eran resultado de un planteamiento consecutivo, por lo que debieron caerse los tres y no solo los dos primeros. La C.P. consagra en su artículo 2º el fin esencial de mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; así es que al no exigirse licencia de construcción militar lo que se hizo fue el

sacrificio de un derecho de menor entidad en cumplimiento de un deber constitucional, como lo prevé el artículo 28 del C.D.U., pues se privilegió la seguridad nacional debido a los factores de inseguridad generados por grupos armados al norte de Valledupar. El Decreto 2201 de 2003 en el parágrafo del artículo 1º autoriza la ejecución de proyectos, obras o actividades consideradas como de utilidad pública e interés social y el artículo 2º establece que los P.O.T. lo cales no le pueden ser oponibles a tales proyectos; por tanto, la Sala disciplinaria desconoció la ponderación hecha por la disciplinada frente a los derechos y deberes constitucionales relativos a la seguridad pública, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, lo que la puso en armonía con el artículo 6º superior y en circunstancias de no cometer falta alguna. 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. No hubo debida valoración de las pruebas, porque la procesada si expidió la Resolución 026 del 10-06-2008 que contenía una medida policiva de suspensión de las obras, que surtió efectos, en cuanto el Ejército Nacional gestionó las licencias ambientales correspondientes. Hubo incongruencia entre lo probado y lo fallado, pues no se determinó que cantidad de obra se realizó luego de la imposición de la suspensión de las obras y la efectividad de ésta, por lo que el cargo tercero debió caerse, pues

no se omitió medida policiva. La actuación disciplinaria contrarió la ley 0019 de 2012 (Antitrámites) en su artículo 192, numeral 1, literal c) que indica que no se requiere de licencia urbanística cuando se trate de la construcción de infraestructura militar o policial; disposición posterior al fallo de segunda instancia y desconocida por éste, lo cual violó el principio de favorabilidad. Los alegatos de conclusión se presentaron en la primera instancia el 11 de octubre de 2011, por lo que no se entiende como el fallo del 18 inmediatamente siguiente no contempló las argumentaciones; por lo que se evidencia que si la decisión fue dada a conocer por los medios de comunicación en las misma fecha de expedición, hubo afán de sancionar a la candidata y un indicio grave de premeditación en su contra. Debido a los errores en la aplicación de los principios señalados atrás, se dio una falla en el servicio que hace responsable a la autoridad disciplinaria de resarcir los daños causados a la candidata, entre estos a su honra y buen nombre. 1.2.4. Contestación de la demanda. 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. La P.G.N. contestó la demanda (Folios 418 y ss.), se opuso a las pretensiones, argumentó que la actuación disciplinaria se ajustó a las normas legales pertinentes y respetando el “supra” bloque de constitucionalidad; acto

seguido transcribió las siguientes disposiciones: artículos 79, 314 y 315 de la C.P.; ley 2 de 1959, por la cual se creó la reserva forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta; Decreto 2811 de 1974, artículos 206 y ss., en lo relativo a la definición reserva forestal; ley 99 de 1993 en lo relativo a la sustracción de áreas de reservas forestales, artículo 244, definición de reserva forestal; ley 388 de 1997, artículo 5º; Decreto Reglamentario 879 de 1998, artículos 9, 10, 11, 14, 15, 29, 103, 104; Decreto 564 de 2006, artículos 1, 2, 3, 5 y 56; Decreto 097 de 2006, artículo 3º (Folios 419 a 423). Reiteró que fueron respetados los principios superiores del debido proceso y los aplicables del C.D.U.; además la interesada no probó estar incursa en cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad; por el contrario la actuación disciplinaria tuvo como eje central el respeto a tales normas y, por ende, no afectó o causó daño alguno, pues actuó conforme al ordenamiento. Increpó el actuar omisivo de la accionante frente al daño ecológico ocasionado con la construcción del complejo militar en zona de reserva forestal, en cuanto no actuó debidamente para evitar con el uso de las herramientas constitucionales o legales a su alcance, actitud que permitió o coadyuvó tácitamente a la continuidad de la construcción. Respecto a la aplicación del Decreto 0019 de 2012, dijo que no podía

procederse de esa forma, por cuanto no puede pensarse que la falta de exigencias a obras futuras pueda aplicarse a obras pasadas, mucho menos por favorabilidad, pues éstas disposiciones se refieren a normas de carácter punitivo y no a las que reglamentan licencias ambientales y de parcelación. 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. Formuló excepciones de caducidad, e innominada; que ya fueron relacionadas atrás. 1.2.5. Consideraciones del Tribunal. Precisó el problema jurídico, referido a la legalidad de la actuación disciplinaria y, la naturaleza de esta y su sujeción plena al control jurisdiccional. Mediante la cita de una jurisprudencia del C. de E., M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se explicó sobre la aplicación en derecho disciplinario del principio de favorabilidad a los aspectos sustanciales, como la calificación de la falta, el grado de culpabilidad y, la dosificación de la sanción. Caso Concreto. Transcribió los cargos (Folio 527), apartes conclusivos del fallo de primera instancia (Folios 527 y 528) y, del fallo de segunda instancia en forma generosa, los acápites sobre la “situación jurídica de la disciplinada y los cargos formulados. De las citas concluyó que la accionante fue sancionada por los 3 cargos en la primera instancia y por uno en la segunda, por lo que correspondía a la Sala

determinar si la demandante incurrió en omisión al no disponer de medida policiva de suspensión inmediata de la obra de construcción del Batallón de Movilidad y Contramovilidad No. 10., aspecto éste que debe determinar la Sala, si la demandante incurrió en tal omisión. Relacionó los actos previos a la expedición de la Resolución 26 del 10 de junio de 2008, por la cual se impuso medida correctiva de suspensión de obra al Batallón de Ingenieros No. 10. (Folio 532), debido a la falta de licencia de construcción y parcelación. 12 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. Explicó, ya para decidir de fondo; que encontró similitud entre los cargos segundo y tercero formulados a la disciplinada y, le sorprendió el trato diferenciado dado a las decisiones sobre estos, pues sobre el segundo se estimó que la encartada no se quedó de “brazos cruzados” respecto a la construcción adelantada por el Batallón, pero respecto al tercer cargo se consideró que debió realizar otras actuaciones para evitar la construcción, lo cual no guarda congruencia. Por otra parte, la Sala Disciplinaria no contempló la existencia de una ley que excluyó el requisito de la licencia de construcción para instalaciones militares y policiales; tal es así, como el artículo 192 del Decreto 19 de 2012, por el cual se dictaron normas para suprimir o reformar, procedimientos y trámites

innecesarios; que expresó: que en materia de licencias urbanísticas, éstas no se requerirían para la construcción, ampliación, adecuación, modificación, restauración, remodelación, reforzamiento, demolición y cerramiento de aeropuertos…, edificaciones necesarias para la infraestructura militar y policial destinadas a la defensa y seguridad nacional. Lo anterior, sumado a la aplicación del principio de favorabilidad, previsto para las actuaciones disciplinarias, significa que el tercer cargo endilgado se quedó sin fundamentos jurídicos, pues la construcción no requería de licencia urbanística. La citada norma se expidió el 10 de enero de 2012 y la providencia de segunda instancia fue del 25 de octubre de 2012, por lo que dicha disposición debió tenerse en cuenta, por ser más favorable. En el proceso disciplinario se le permitió a la disciplinada exponer sus inconformidades y aportar los medios de prueba para soportar sus afirmaciones, pero no se le garantizaron plenamente sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, lo que hace necesario 13 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. declarar la nulidad del fallo disciplinario de segunda instancia, por lo que la P.G.N. deberá hacer la desanotación del antecedente disciplinario. Sobre los perjuicios morales reclamados dijo que estaba claro que pudo ocasionársele afección comprensible a su integridad psicológica y estabilidad

emocional; pero es potestativo del juez, conforme a la realidad procesal, reconocerlos; por ello, al inicio de la actuación disciplinaria los hechos y conductas atribuidos a la demandante representaban para el Estado una infracción, lo cual explica la imputación pero no la decisión de fondo, aspecto que ahora se corrige, pero sin reconocer los perjuicios alegados, por el motivo expresado. 1.2.6. Recursos de apelación La parte demandante impugna la decisión de primera instancia (Folio 548 y ss.) en lo relativo a la negación de las demás pretensiones de la demanda, porque: 1.- porque el fallo recurrido desconoció todas las razones fácticas y jurídicas alegadas en la demanda. 2.- La declaración de nulidad se funda solamente en la aplicación del principio de favorabilidad, cuando se demostró que la accionante obró conforme a la ley y le fueron vulnerados los derechos al debido proceso, de donde se vislumbra un interés diferente a la protección del ordenamiento jurídico. 3.- La jurisprudencia sobre el daño especial, esto es, que a pesar de obrar conforme a las normas legales se ocasiona el daño, dice que no hay lugar a soportar cargas superiores a las normales, lo que no deviene de la extralimitación en el ejercicio de las funciones públicas, sino de la necesidad de hacer valer el derecho a una justa distribución de las cargas públicas, por tal razón el perjuicio es antijurídico y debe resarcirse por el Estado. 14 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. 4.- La antijuricidad del daño especial encuentra sustento en el principio de igualdad frente a las cargas públicas, por lo que una sola persona que sufra el menoscabo del cual se enriqueció la sociedad, debe ser indemnizado. 5.- Por ello la distribución de las cargas públicas debe hacerse de manera equitativa, para que no haya lugar a la responsabilidad del Estado. 6.- A la demandante se le sometió a soportar cargas públicas en exceso, al sujetársele a un proceso disciplinario que desconoció sus derechos fundamentales, por lo que se afectó el derecho de igualdad y por eso se le debe indemnizar. 7.- Para que la demandante tenga el derecho a la reparación solo debe acreditar la existencia del daño especial, lo que está demostrado en el presente medio de control. La parte demandada, P.G.N., impugnó la sentencia (Folios 541 y ss.), con fundamento en la sentencia C—028 de 2006 (Potestad disciplinaria del Estado) de la cual colige que la potestad disciplinaria es una manifestación del poder punitivo que permite corregir la conducta de los servidores públicos en búsqueda de los cometidos estatales; razón por la que al separarse el servidor de las tareas previstas en la C.P. , la ley o el reglamento, debe responderle al Estado, que le impone la sanción correspondiente. En materia de favorabilidad, citó el artículo 14 del C.D.U. que lo contiene para destacar su aplicación en el proceso disciplinario, tal como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional. Transcribió apartes de la

sentencia C-921 de 2001, que trata sobre la aplicación limitada de los principios del derecho penal en el derecho disciplinario, habida cuenta de sus finalidades y naturalezas. Para el caso concreto, considera la P.G.N. que no puede hablarse de retroactividad del principio de favorabilidad en materia disciplinaria, por cuanto al momento de hacerse la imputación a la disciplinada, la conducta se 15 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº313-2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 3023-2015 Omaira Esther Herrera Miranda Vs P.G.N. Página No. encontraba enmarcada en los límites de la ley 734 de 2002 y sujeta a una sanción, tal como se probó en el proceso y así ocurrió. Debe entenderse que la ley dispone del principio de seguridad jurídica, que hace parte del Estado Social de Derecho, que indica la imposibilidad de regular situaciones consolidadas en el pasado, tal como el presente caso. Citó apartes de una sentencia del C. de E. del 3-12-09, M.P. Dr. Héctor Romero Díaz, en la que se dijo que la favorabilidad no es aplicable en materia de sanciones administrativas, pues con