PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación

Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 Señores

MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA

E. S. D.

Ref. Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928

Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de enero de 1999, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, fechada el 21 de octubre de 1998, mediante la cual condenó a Bernardo Tobón García, a la pena principal de 25 años de prisión, en calidad de autor responsable de homicidio. Igualmente, le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, y lo condenó al pago de perjuicios.

Contra el anterior fallo fue interpuesto recurso de casación por el defensor.

1. HECHOS.

Fueron narrados por Tribunal de la siguiente manera: “ La historia judicial refiere en la madrugada del 15 de febrero del año en curso, luego de un festival que se había llevado a cabo en la vereda Filo bonito, jurisdicción de Dosquebradas, cuando todos los asistentes abandonaban el lugar, se presentó una riña entre un sector de los concurrentes, donde salieron a relucir armas blancas, dando como resultado 1 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 la agresión violenta que sufriera el señor NIETO MEJIA, a causa de la cual

se produjo su deceso horas después en el Hospital de Santa Mónica”.

2. ACTUACION PROCESAL.

La investigación fue iniciada mediante resolución de apertura de investigación por la Fiscalía 35 Seccional de Dosquebradas el 17 de febrero de 1998, vinculando al proceso a Bernardo Tobón García, quién rindó injurada 2 días mas tarde asistido por su defensor. luego, su situación jurídica fue resuelta el 24 de febrero del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio. (fl 64. c.o.2). Dicha resolución fue apelada y confirmada el 13 de abril siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior. Posteriormente, el instructor cerró la investigación, procediéndose a calificar el mérito del sumario el 26 de mayo de 1998, mediante resolución de acusación en contra de Tobón García como presunto autor responsable del punible de homicidio. (fl.149 c.o.2). En firme el pliego de cargos, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas avocó el conocimiento de la actuación y en consecuencia ordenó dar el trámite correspondiente. (fl. 166. c.o.2). El 8 de octubre de 1998 se realizó la audiencia, se dictó sentencia condenatoria de primera instancia el 21 del mismo mes y año, que fue objeto de apelación por la defensa, y resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó el fallo, el cuál es objeto de revisión en casación.(fl. 3 c. o 3).

3. DEMANDA. 3.1. Cargo primero. Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado

de nulidad por violación al derecho de defensa. Respecto a la nulidad invocada, argumenta el demandante que durante la etapa de instrucción sólo se realizó una actuación por el defensor, que 2 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 correspondió al recurso de apelación formulado en contra de la resolución que resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento en contra de su defendido, y que igual ocurrió en la fase del juicio, donde únicamente se elevó la solicitud de dos testimonios y una pericia siquiátrica, la cual fue aceptada en relación con el primero. En lo concerniente a la fase instructiva insiste que no se solicitaron pruebas por la defensa y tampoco de oficio, menoscabándose el principio de contradicción en relación con las pruebas testimoniales allegadas al plenario. De la misma manera, dice: “ni siquiera se presentaron alegatos de conclusión al descorrer el traslado previo a la calificación, del mismo modo no se interpuso recurso en contra de la resolución de acusación, lo que refleja que su prohijado se encontraba en un estado de “orfandad” defensiva”. Continúa diciendo que a todo lo anterior se suma el “pusilánime” discurso defensivo en la audiencia pública, y la inocua e inadecuada forma de sustentar la apelación contra la sentencia condenatoria, traduciéndose en una carencia de defensa técnica y material. Para el censor, si se hubieran controvertido los testimonios de Alexander Alvarez Vargas, Ana Marleny Aguirre Cardona y Edier de Jesús Jiménez

Valencia, otro hubiera sido el resultado del proceso, absolviendo a su protegido; de ese modo, solicita que se decrete la invalidez de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, inclusive, y se reenvíe la actuación a la instancia de origen. 3.2. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial; error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, de los testimonios de José Alejandro López Marín, Jorge Ivan Tirado Cardona, José Fernando Castro Téllez y el inicial de Ana Marleny Aguirre Cardona. Al referirse al cargo propuesto, el libelista manifiesta que “se tuvieron en cuenta como pruebas válidas y suficientes para condenar los testimonios de Alexander Alvarez Vargas, Edier de Jesús Jiménez Valencia y Ana Marleny Aguirre”, y que así las cosas, la declaración del primero, se ve impregnada 3 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 de múltiples y sustanciales inconsistencias que conspiran en contra de la veracidad de su dicho; de igual manera, la ampliación del testimonio de los otros, resulta sospechosa ya que decidieron cambiar sus declaraciones iniciales, por aquellas que incriminan directamente a su asistido. Agrega, que los referidos testimonios atendieron un claro propósito de desviar la atención para favorecer a Fabián Antonio Henao Agudelo, quien en virtud de otras declaraciones fue responsabilizado del punible. De otro lado, concluye el libelista “ el punto que en este cargo se pretende resaltar, es el hecho de que las instancias omitieron todas aquellas

probanzas de carácter testimonial que apuntaban a señalar como presunto autor de la muerte del aquí obitado el señor Guarda de Tránsito, Fabián Antonio Agudelo, sobre este aspecto no se indagó mayor cosa, de tal manera que no se descartó esta hipótesis en cabal observancia al “principio de investigación integral”. De todas maneras, de haberse atendido, por ejemplo los testimonios de José Alejandro López Marín (36), Jorge Ivan Tirado Cardona (95 y 96), José Ferney Castro Téllez (98) e inclusive la declaración inicial de Ana Marleny Aguirre Cardona (fl 23) que concluyen a señalar a Fabián, el guarda de tránsito, como el autor de los hechos de José Gregorio, seguramente la duda, se hubiera hecho latente y perfectamente imposible de disipar al momento de fallar”. “La omisión en el análisis de conjunto del acopio evidencial es de lo que se duele la defensa que de haberse tenido consideración otra muy contraria hubiera sido la decisión, es decir, la absolución”. Acorde con lo anterior solicita que se case la sentencia. 3.3. Cargo tercero. Violación directa de la ley sustancial, falta de aplicación de (art. 60 del anterior C.P.,), que se refería a la Ira e intenso dolor. En relación al cargo, argumenta, que el grupo de amigos con quienes departía su asistido, fue provocado injustamente de palabra y obra por los integrantes del otro, en el cual se encontraba el occiso; hecho este, que lo 4 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio.

Rad. 15.928 hizo reaccionar airada y legítimamente. Como trascendencia del cargo dice que la falta de aplicación de la norma comentada, tiene gran importancia en la dosificación de la pena, razón que lo lleva a solicitar que se amolde la pena a esa situación.

4. CONCEPTO. 4.1 Cargo primero. Nulidad por violación al derecho de defensa por falta de defensa técnica..

La afirmación del casacionista de que su protegido estuvo huérfano de defensa en todo el desarrollo del proceso, no consulta la realidad del expediente ni los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado sobre qué debe entenderse por tal y qué gestión no resulta compatible con el respeto que debe existir del derecho de defensa en el trámite de los procesos judiciales. La actividad de la defensa técnica fue la siguiente: Se designó abogada como defensora en la diligencia de indagatoria de Tobón García (fol.10), luego intervino en una diligencia de reconocimiento (fol.24), se notificó de la resolución de la situación jurídica (fol.72), solicitó copias para “el estudio detenido de las pruebas recaudadas y así plantear la defensa de mi procurado” (73), interpuso recurso de apelación contra la medida de aseguramiento de detención y lo sustentó con la pretensión de que se revocara y se otorgara la libertad (fols. 74 a 82), se notificó personalmente de la providencia que cerró investigación (fol.137), luego se allegó al juzgado poder constituyendo un nuevo apoderado, se notificó debidamente la resolución de acusación, posteriormente la defensoría del pueblo le

asignó una abogada la cual, dentro del término del 446, solicitó pruebas – dos testimonios y una prueba periciallos primeros fueron ordenados y se practicaron en la audiencia, la pericia fue negada por el juez; cuando intervino en el debate público solicitó la absolución de Tobón García para lo cual se refirió y analizó la prueba que a su juicio lo favorecía. Por último, 5 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 interpuso recurso de apelación contra la sentencia el cual sirvió para que el Tribunal se pronunciara. Con el fin de sacar adelante la pretensión, el censor descalificó la tarea realizada por sus antecesores en la defensa en términos que no consultan la realidad procesal ni la elegancia y respeto que se debe tener con los colegas. Para demostrar ésta postura basta transcribir los siguientes párrafos de la demanda en relación con éste primer cargo: “De una minuciosa y desprevenida revisión que se le da al plenario bien puede extraerse que después del farragoso e insulso memorial sustentatorio del recurso de apelación que fue formulado en contra de la Resolución que agravó con medida de Aseguramiento al Sr. TOBON GARCIA, ninguna otra activa intervención se observa en el sumario por parte de dicho sujeto procesal”.

Igualmente advierte: “Idéntica situación ocurrió en la fase del juicio, salvo la petición que hizo de dos testimonios y una pericia siquiátrica, de la cual fue aceptada los primeros y negada la segunda; y de la pusilánime intervención en la vista pública y la inocua e inadecuada forma de sustentar la apelación

de la sentencia condenatoria”. No existen formas estereotipadas para el ejercicio de la defensa técnica, el profesional del derecho bien puede planear su propio estrategia de la cual puede hacer parte la solicitud de determinadas pruebas o la interposición de ciertos recursos o la presentación de alegatos, pues al fin y al cabo le corresponde la decisión sobre la conveniencia de la utilización de los mecanismos que las leyes procesales le pone a su disposición. Tampoco se puede argumentar ausencia de defensa técnica porque el anterior defensor no coincida con el censor en cuanto a los argumentos que debieron darse con relación a la interposición de un recurso o porque estima que uno interpuesto ha debido sustentarlo cuando bien puede haber 6 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 ocurrido que la decisión del funcionario judicial lo haya convencido o no le vea prosperidad alguna al argumento inicialmente propuesto. En tratándose de la causal de nulidad alegada por el censor, no basta la simple descalificación de la tarea cumplida por otros defensores sino que tiene que demostrarse como omisiones inexcusables y no explicables fácilmente, comprometieron el derecho constitucional de la defensa, pero de ninguna manera puede predicarse nulidad porque la defensa no se hizo a gusto de quien la alega en casación; la reseña que se hizo sobre la actividad cumplida por los defensores indican su interés e intervención en el proceso y excluyen la argumentación esgrimida por el casacionista. Cuando de nulidad se trata por vulneración al derecho de defensa, no está exento el censor de demostrar de qué manera las omisiones de los

defensores fueron determinantes de un fallo adverso a los intereses del sindicado, lo cual no aparece acreditado en el caso materia de estudio, donde la actividad del defensor no fue tan dinámica pero sí responde a la tarea que debe cumplir el abogado dentro del proceso penal. Por las anteriores razones se solicita a la Corte que se declare que el cargo no prospera. 4.2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de José Alejandro López Marín, Jorge Iván Tirado Cardona, José Ferney Castro Téllez y el inicial de Ana Merley Aguirre Cardona. El error invocado por el actor se presenta cuando el juzgador ignora, olvida o excluye la prueba que obra materialmente en el proceso, no obviamente cuando la aprecia y la desestima por considerar que no amerita atendibilidad. 7 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 En orden a la demostración de este yerro, además, debe tenerse en cuenta que la omisión planteada genera un perjuicio a quien la alega, de modo que de haberse considerado en la sentencia, hubiera representado un beneficio. Pues bien, esto último es precisamente lo que el demandante deja de hacer en el cargo, puesto que sólo hasta la parte final del reproche relaciona los referidos testimonios que en su sentir fueron omitidos, pero sin resaltar el perjuicio que dicha situación produjo en el fallo y que, de no haberse presentado, de alguna manera hubiera repercutido en favor de su prohijado. Es decir, olvidó fijar la trascendencia del error alegado en la sentencia;

desacierto que, por si sólo, conduce a la improsperidad del reproche. Ahora bien, debe reconocerse que las pruebas enunciadas por el actor en verdad no fueron consideradas en los fallos -lo que resulta inexplicable si se tiene en cuenta que la defensa construyó parte de su intervención oral en audiencia pública teniéndoles como base (fl.189ss )-; sin embargo, no tienen la virtud de alterar el fallo, fundamentalmente porque no son cosa distinta a simples testimonios de oídas, que por supuesto no ofrecen la misma solidez de las pruebas valoradas en las dos sentencias, que apuntan hacia la responsabilidad del procesado. Ciertamente, en esas declaraciones si bien los receptores adujeron estar presentes en el lugar y al momento de los hechos, también manifestaron que no percibieron con exactitud a la persona que segó la vida de Nieto Mejía, de forma tal que sus dichos no aportan elementos de importancia en el ámbito de la responsabilidad del procesado frente al acervo probatorio que sirvió de fundamento a los dos fallos. Sus afirmaciones simplemente son la reproducción de rumores captados tras la ocurrencia de los acontecimientos, según los cuales se comentó que otro sujeto, un guarda de tránsito que respondía al nombre de Fabián, fue el autor del homicidio que se imputa al sindicado. Nótese lo que puntualmente dijo José A. López Marín, cuando se le interrogó: “...¿Que comentarios ha escuchado sobre el agresor de Gregorio?, responde pues dicen que fue el guarda de tránsito, eso lo dijo chun-chin que está citado a las tres de la tarde...”. Por su parte, el segundo

8 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 de los testimonios mencionados por el censor como omitido en el fallo, Jorge I. Tirado Cardona, respondió, frente a la misma pregunta: “.... Yo no he escuchado ningún comentario sobre eso”, ¿sabe qué personas presenciaron esos hechos?, “ No señora. Claro que ahí esa noche se decía que el guarda de tránsito había sacado una navaja y le había tirado a uno, que el guarda había iniciado la pelea...”. En el mismo sentido se expresó José F. Castro Téllez: “...¿ Ha escuchado o vio quién mató a José Gregorio Nieto?, respondió: “No vi quien lo mató, y lo que todo mundo dice por allá por Filobonito es que fue el guarda porque decían “fue el chupa”, “fue el chupa”, eso lo decían los amigos del muerto...”. Finalmente, Ana Marleny Aguirre Cardona adujo, cuando se le preguntó en su primera versión: “... ¿ Ha escuchado el nombre de la persona que agredió a Gregorio?, respondió: “ Pues escuché el comentario que se llamaba Fabián, por los lados de una tienda que hay en el barrio se paran unos pelados ahí a comentar, pero no se que hará él. Escuché comentar también que entre los que habían en el festival había un guarda de tránsito y es tuso, el decir de Jhon Jairo es que el guarda estaba ayudando al problema, Jhon Jairo estaba diciendo...”. Analizados los referidos testimonios, se evidencia que ninguno vierte una sindicación clara y cierta en contra del guarda de tránsito; sólo se realiza un

señalamiento impreciso por el dicho de otras personas, testimonios que no logran enervar una fuente primaria, como la declaración rendida por Alexander Alvarez, quien participó en la reyerta directamente, al punto que salió lesionado cuando pretendió auxiliar a su compañero pero, lo más importante de este declarante, radica en que rindió una versión clara, coherente y responsiva. Dicho individuo, al contrario de los testimonios citados por el actor como omitidos, desde los albores de la investigación señaló directamente al procesado Tobón García como el autor de la conducta punible, lo que aunado a la retractación que hicieron de sus testimonios Jiménez Valencia y Aguirre Cardona, donde sindican al mismo individuo como autor del delito, otorgan la certeza requerida para condenarle, en los términos previstos en el artículo 247 del anterior C.P.P., vigente para la época de los fallos. 9 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 Las retractaciones en referencia fueron avaladas por los juzgadores al considerar que se mostraron “sinceros en su segunda declaración y verosímiles porque lo que ellos hicieron fue simplemente avalar el señalamiento que había hecho Alexander Alvarez”. Reafirmando con ello la autoría en la comisión del punible del hoy condenado Bernardo Tobón García. Respecto a la retractación del testimonio, de su valor probatorio ha dicho la Corte, en criterio que se acoge por esta Delegada: “la retractación no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que

emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso, si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas. No se trata de una regla de la lógica, ciencia o experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervesiones pierde eficacia demostrativa...” (sentencia Corte Suprema de Justicia del 25 de mayo de 1999. M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar). Igualmente ilustrativo es un pronunciamiento aún más reciente de la misma Corporación, en el que se anotó: “El testigo que rectifica lo dicho en una declaración anterior, se retracta, lo cual no quiere decir necesariamente que la verdad esté contenida allí. Sólo 10 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 a través del análisis comparativo, de conjunto con las pruebas recaudadas, escudriñándose la sinceridad, espontaneidad, verosimilitud, proximidad a la realidad, permite establecer la razón del comportamiento del declarante, y únicamente un resultado positivo de ese examen constituye motivo justificado para atender el cambio de versión...”( sentencia del 15 de

diciembre de 1999, M.P. Dr. Orlando Pérez Pinzón). De otro lado, debe decirse que el planteamiento que in extenso hace el censor en el cargo planteado no obedece a un error de hecho por omisión, sino al cumplimiento de una funciones propias otorgada al juzgador, donde le corresponde analizar todos los medios de pruebas existentes en el proceso, hacer sus comparaciones, más, cuando de testimonios se trata, sopesarlos y restarle mérito a unos, para otorgárselo a otros, y así tener elementos de convicción suficientes para decidir dentro de un margen de discrecionalidad respecto a la valoración probatoria. Así las cosas, el casacionista lo que hace es distorsionar lo dicho en los referidos testimonios, deduciendo situaciones distintas a lo que verdaderamente dicen, por supuesto, con el propósito de buscar confundir con sus precarios argumentos en sede extraordinaria, dejando de demostrar un verdadero yerro en el plano probatorio que permita su estudio en casación. Desde otro ángulo, entre los desatinos técnicos, se destaca en que en el mismo cargo invoca la violación al principio de investigación integral, estando ésta dirigida a probar que el operador jurídico dejó de practicar pruebas de relevada trascendencia con contenido favorables al procesado, cuya censura se endereza por la causal tercera y no por la primera, vía indirecta, como lo hace el casacionista, violando con ello el principio de no contradicción que es uno de los pilares en sede extraordinaria, ante cuya inobservancia la demanda se convierte en alegato insustancial. 11

Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 4.3. Cargo tercero. Violación directa de la ley sustancial, falta de aplicación del (art. 60 del anterior C. P.), que se refiere a la ira e intenso dolor. Lo ha dicho la jurisprudencia, que “cuando se plantea violación directa de una determinada norma de derecho sustancial, por exclusión evidente, la propuesta de ataque debe ser construida y desarrollada con fundamento en los hechos declarados probados en los fallos de instancia, o que surjan razonablemente de su contenido, pues la selección de esta vía implica demostrar que la situación fáctica reconocida en ellos imponía inequívocamente la aplicación del precepto sustantivo cuya infracción se denuncia”.(Sent. 23 de mayo de 2000., M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad 12625). Pues bien, en el caso examinado los jueces de instancia no reconocieron de manera expresa o implícita la circunstancia de la ira e intenso dolor (art. 60 del anterior C. P.),y como consecuencia de ello, el demandante no podía invocar falta de aplicación de una norma máxime cuando esa situación fáctica no fue contemplada en los fallos. Si lo pretendido por el libelista era que se le reconociera dicha circunstancia, debió demostrar que las conclusiones probatorias del Tribunal, en torno a los presupuestos esenciales requeridos para la aceptación de un estado de ira e intenso dolor, resultaron equivocados, debido a errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, situación que le exigía orientar el ataque por la vía de la violación indirecta.

Como si fuera poco lo anterior, en su prédica no expresó ningún argumento con miras a demostrar que procedía la atenuante invocada, con lo que se puede inferir que pretende resquebrajar un fallo precedido de legalidad y acierto, a través de simples enunciados genéricos. La proposición del cargo dentro de los cánones de la violación directa con argumentos que implican controversia fáctica con lo declarado en instancias, 12 Casación de Bernardo Tobón García. Delito de homicidio. Rad. 15.928 como lo hizo el demandante, conlleva a su improsperidad en sede extraordinaria. En conclusión, estima la Delegada que el cargo evidencia múltiples errores de técnica de gran magnitud, que la Corte no puede entrar a subsanar, completar, o dado el caso, suplantar de su escrito; en aplicación del principio de limitación consagrado en el art. 216 del decreto 600 de 2000, circunstancia que le impide pronunciarse de fondo sobre el cargo planteado. 4.4. Aplicación al principio de favorabilidad: Como la pena mínima prevista para el delito de homicidio simple conforme lo dispone el art. 103 del N.C.P., se redujo de 25 a 13 años, que la pena a Tobón García, debe redosificarsepor aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal. Considera la Delegada, que el libelista con su postura no está desarrollando el cargo que propone, y mucho menos cumpliendo con los requerimientos técnicos establecidos para hacer este tipo de crítica, circunstancias que le impiden pronunciarse de fondo respecto al error invocado, y que permiten sugerir la improsperidad del cargo.

Por lo anterior, la Delegada sugiere comedidamente que esa H. Sala, desestime los cargos contenidos en la demanda y, en consecuencia, no case la sentencia recurrida. De los honorable Magistrados respetuosamente,

JORGE ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado Para la Casación Penal Bogotá D. C.16 noviembre/2001 Rad. 818/99 M.H.O. 13