PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de la jurisprudencia en los casos de pensión de sob

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reconocimiento de sustitución pensional PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Requisitos para su reconocimiento en el Sistema General de pensiones CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Consagra los principios para regular las relaciones laborales PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Requisito para acceder a ésta en caso de docentes CORTE CONSTITUCIONAL-Desarrolló el tema de la favorabilidad cuando existen dos regímenes prestacionales frente a una misma situación laboral El artículo 7º del decreto Ley 224 de 1972 establece como requisito para acceder a la sustitución pensional del docente, que este haya laborado y cotizado por menos 18 años: Ahora bien, en cuanto a la existencia de dos regímenes prestacionales frente a una misma situación laboral, la Corte Constitucional desarrolló el tema del principio de favorabilidad, señalando que cuando la regulación general y especial presentan diferencias en torno a las consecuencias jurídicas que se generan en materia pensional, respecto a los mismos presupuestos fácticos se debe aplicar la normatividad que más favorece al trabajador, en aras de garantizar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, así sostuvo lo siguiente:… PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación de la jurisprudencia en los casos de pensión de sobrevivientes de docentes El A-quo, al resolver el problema jurídico que planteó, reconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación del principio de

favorabilidad en los casos de la pensión de sobrevivientes de docentes que están sometidos al decreto Ley 224 de 1972, pero consideró que no es dable tenerlo en cuenta en el caso de la demandante, como quiera que el causante murió el 12 de junio de 1993, es decir cuando aún no estaba vigente la Ley 100 de 1993, planteamiento que comparte esta Delegada, por cuanto es cierto que para la aplicación del principio de favorabilidad se requiere que existan por lo menos dos nomas vigentes que regulen la misma situación fáctica y en este caso, es evidente que el estatuto general que pretende aplicar la demandante no existía como tal en el ámbito jurídico. De suyo, si bien en el momento en que la demandante elevó la solicitud (18 de mayo de 2010) ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que para la

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio2 fecha en que murió el docente no estaba vigente, razón por la cual no se puede hacer el análisis de favorabilidad respecto de las 2 normas supuestamente aplicables, pues a nivel doctrinal se ha considerado aplicable siempre y cuando se configuren los siguientes presupuestos: 1. Que exista un conflicto entre normas vigentes. 2. Igual ámbito o jerarquía de las normas en conflicto. 3. Las normas en conflicto deben regular la misma situación. 4. Las normas que concurren deben ser válidas.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-En el presente caso la solicitud

reclamada se rige por el decreto Ley 224 de 1972 que exige 18 años de servicios En este orden de ideas, es evidente que no se presenta un conflicto de normas de la misma jerarquía vigentes en el presente caso, por cuanto, como ya se mencionó, la Ley 100 de 1993 entró a regir a partir del 1º de abril de 1994, razón por la cual no es posible tenerla en cuenta para resolver la situación específica de la demandante y, en ese orden, la solicitud de pensión de sobrevivientes que reclama se rige por el decreto Ley 224 de 1972 que exige 18 años de servicios, pues de lo contrario se estaría aplicando el régimen general en forma retroactiva.

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 053 IUS 2018-181237 Bogotá, D.C, Mayo 11 de 2018 Doctor

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente Subsección “A” - Sección Segunda Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : Expediente No. 63001233300020150026201

No. Interno : 1036-2017

Demandante : Lucia Cantor Aldana

Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto : Apelación sentencia.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Ley 1437/11. Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el

proceso que de la referencia.

I. ANTECEDENTES El apoderado de la demandante solicitó la nulidad de las Resoluciones 1010 del 19 de agosto y 1126 del 26 de septiembre, fechadas en el 2014, a través de las cuales la Secretaria de Educación del Quindío le negó la sustitución pensional por el fallecimiento del docente Hernán

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio4 Gómez Pardo. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sustitución pensional a favor de la señora Lucia Cantor Aldana, en calidad de cónyuge supérstite, desde el día siguiente en que ocurrió el fallecimiento (12 de junio de 1993). Pidió condenar a la entidad accionada a pagar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los corrientes durante los 6 primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo después de dicho término, sobre el valor de las condenas si no se da cumplimiento al fallo dentro del término legal establecido. 1.1. HECHOS La demandante Cantor Aldana relacionó como hechos los siguientes: El señor Hernán Gómez Pardo nació el 18 de junio de 1958 en el municipio de Calarcá, departamento del Quindío. Contrajo matrimonio católico en el municipio de Calarcá el 2 de mayo de 1981, como aparece registrado en la Notaria Primera del Círculo de

Calarcá y convivió con el causante 12 años hasta la fecha de su fallecimiento (12 de junio de 1993).

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio5 El causante Gómez Pardo se desempeñó como docente y cotizó a la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, desde el mes de agosto de 1980 hasta el día de su fallecimiento (12 de junio de 1993), es decir que alcanzó a cotizar 12 años, 10 meses y 15 días al Sistema de Seguridad Social en pensiones. El 18 de mayo de 2010 presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la ciudad de Armenia (Quindío), petición que negó mediante la Resolución 1010 del 19 de agosto de 2014 (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), porque a su juicio no cumplió con los 18 años de servicios continuos o discontinuos exigidos, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, decisión que confirmó a través de la Resolución 1010 del 19 de agosto de 2014. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 2º, 13, 16, 25, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; Ley 57 y 153 de 1887; Ley 4ª de 1966, Decreto 2277 de 1979; Ley 33 y 62 de 1985,

Ley 549 de 1999; Ley 4ª de 1993; Ley 5ª de 1969; Ley 100 de 1993; Acuerdo 49 de 1990 y demás normas concordantes. El concepto de violación lo hizo consistir en lo siguiente: El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció el artículo 48 constitucional, por cuanto si bien los docentes nacionales,

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio6 nacionalizados y territoriales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se pensionan con el régimen anterior y los demás servidores con fundamento en la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que en materia laboral se debe aplicar los principios in dubio pro operario y el de favorabilidad, razón por la cual la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional atendiendo lo previsto en el artículo 288 del régimen general que dispone que se debe aplicar las normas más favorables, siempre que se someta a la totalidad de la regulación establecida, en concordancia con el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos con justo título.

Señaló que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 consagra haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y en su caso el causante alcanzó a trabajar como docente 12 años antes de su fallecimiento, es decir que cumple con los presupuestos exigidos por esta disposición y el artículo 6º del

Acuerdo 49 de 1990, planteamiento expuesto por la Corte Constitucional, entre otras en la sentencias C-111 de 2006, T-1185 de 2004 y T-730 de 2008 y el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de febrero de 2001, con ponencia del magistrado Alberto Arango Mantilla. 1.3. Contestación de la demanda La apoderada del Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que los docentes nacionales o nacionalizados afiliados al Fondo se les debe aplicar el

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio7 régimen previsto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que no es dable aplicar la Ley 244 de 1995 (sic) que fue modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere de las normas especiales que regulan a los docentes.

Las prestaciones sociales que reconoce el Fondo dependen del presupuesto asignado por la Ley 38 de 1989, y demás normas que la modifican, teniendo en cuenta que es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, razón por la que cualquier gasto debe tener la apropiación presupuestal, y en ese orden debe otorgar los reconocimientos con fundamento en las normas que las regulan, por tanto no es dable aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, porque es un compendio que no

comprende a los docentes, por estar exceptuados expresamente y, en ese orden, es el artículo 7º del Decreto Ley 244 de 1972 el que rige la situación de la demandante, disposición que exige como mínimo 18 años continuos o discontinuos y el causante solo alcanzó a trabajar y cotizar como docente 12 años, 10 meses y 15 días. Propuso la excepción de falta de integración del litís consorcio necesario, toda vez que la Ley 715 de 2001 consagró que la educación no es nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales, es decir que tanto los municipios como los departamentos certificados recibirán los recursos para que cumplan con la obligación prestacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 91 de 1989; en consecuencia, era necesario vincular al municipio de ArmeniaSecretaria de Educación municipal.

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio8 También alegó la prescripción del derecho al tenor de lo dispuesto por el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como quiera que la reclamación se elevó por fuera del término de los 3 años. De igual modo, alegó la excepción de incumplimiento del requisito de procedibilidad, porque si bien los derechos laborales son irrenunciables e irreconciliables, como es la pensión de sobrevivientes, no es menos cierto que la pretensión pecuniaria sí es objeto de conciliación. Por otra parte, invocó la falta de sentencia judicial que indique que la

beneficiaria de la sustitución pensional es la aquí demandante, teniendo en cuenta que existe controversia sobre la titularidad del mismo. Adicionalmente, el Ministerio de Educación argumentó que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, por cuanto no existe plena prueba de la convivencia con el fallecido Hernán Gómez Pardo, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues existe debate sobre quién tiene derecho a su otorgamiento. Señaló que según la Ley 91 de 1989, las acreencias laborales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio requieren apropiación presupuestal, como lo establece la Ley 38 de 1989, y además se debe regir por las normas expedidas para regular a los docentes que en este caso es el Decreto Ley 224 de 1972 que exige respecto a la sustitución pensional que el causante se haya

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio9 desempeñado por lo menos 18 años de servicios, razón por la que no es dable aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la accionante. 1.4. Fallo de instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la sentencia del 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demandan al considerar que la reclamante no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 7º del Decreto Ley 244 del 2 de febrero de 1972 para la sustitución pensional, toda vez que el causante en la fecha del fallecimiento no

tenía los 18 años de servicios requeridos para tal fin. No es posible aplicar la Ley 100 de 1993, porque el docente murió el 12 de junio de 1993, es decir cuando aún no estaba vigente la Ley 100 de 1993, pues entró a regir el 1º de abril de 1994, razón por la cual su situación específica se regula por la normatividad anterior, de lo contrario se estaría aplicando de manera retroactiva y desconociendo la Ley 153 de 1887 que establece la prohibición de la irretroactividad de la ley. Condenó en costas a la demandante por ser la parte vencida. 1.5. Recurso de Apelación El apoderado de la demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío, porque a su juicio no es cierto que se pretenda la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, sino la

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio10 aplicación del principio de favorabilidad frente a la disposición restrictiva o desfavorable al caso debatido como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.

La regulación prevista del decreto Ley 224 de 1972 sobre los requisitos de la pensión de sobrevivientes, no ampara los derechos de los beneficiarios de la sustitución pensional, pues exige 18 años de servicios, mientras que la Ley 100 de 1993 consagra 50 semanas cotizadas antes del fallecimiento y en el presente caso, el causante laboró desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 12 de junio de 1993,

para un total de 12 años, 10 meses y 15 días de servicios, razón por la cual se debe aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993, máxime que no había consolidado el derecho a la pensión. Precisó que la situación objeto de debate sigue teniendo efectos hacia el futuro, presupuesto que difiere del hecho de cumplir con el requisito de los 18 años antes de la Ley 100 de 1993, porque se estaría aplicando retroactivamente la disposición que regula el beneficio.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico para el presente caso se circunscribe a determinar, si la demandante Lucía Cantor Aldana, en calidad de cónyuge supérstite, tienen derecho a la sustitución pensional del pensionado fallecido Hernán Gómez Pardo, ateniendo la regulación prevista en la Ley 100 de 1993, o si por el contrario su situación se rige por lo establecido en el decreto Ley 224 de 1972.

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio11 El artículo 48 de la Constitución Política establece que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes serán los previstos en el régimen general de pensiones, con el siguiente tenor literal: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la

Ley. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Subraya fuera de texto). El artículo 53 constitucional sobre los principios a tener en cuenta para regular las relaciones laborales consagró: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” (Subraya fuera de texto). Los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 consagran sobre la pensión de sobrevivientes:

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio12 “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. ARTICULO. 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo

vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (El texto en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001). b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio13 económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Por su parte, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula el monto de la pensión de sobrevivientes estableciendo: “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto

Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” El artículo 7º del decreto Ley 224 de 1972 establece como requisito para acceder a la sustitución pensional del docente, que este haya laborado y cotizado por menos 18 años:

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio14 “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos

o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subraya fuera de texto). Ahora bien, en cuanto a la existencia de dos regímenes prestacionales frente a una misma situación laboral, la Corte Constitucional desarrolló el tema del principio de favorabilidad, señalando que cuando la regulación general y especial presentan diferencias en torno a las consecuencias jurídicas que se generan en materia pensional, respecto a los mismos presupuestos fácticos se debe aplicar la normatividad que más favorece al trabajador, en aras de garantizar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, así sostuvo lo siguiente: “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así

las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”1 1 Sentencia C-461 de 1995. Exp. D-864. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio15 La Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación a la aplicación del decreto Ley 224 de 1972 frente a la Ley 100 de 1993, manifestó: “Así, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. De esta manera, el Legislador frente a la contingencia de muerte del afiliado consagró en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 el

orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los requisitos que éstos deberían acreditar para acceder a ella y la cuantía correspondiente de acuerdo con el número de semanas cotizadas, lo que quedó expresado dentro de dicho ordenamiento en los siguientes términos: (…). De acuerdo con lo anterior, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiese cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Así, de la lectura de los dos regímenes estudiadosnorma especial y norma general respectivamente-, se observa que aunque la prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan sólo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se

compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran

IUS E-2018-181237

Demandante: Lucía Cantor Aldana Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio16 encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.“ (…) Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993

(mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general. Dijo así la Corte en la referida sentencia: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que

cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…)”. Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” 2 (Subraya fuera de texto). Posteriormente, la alta corporación contenciosa administrativa corroboró el anterior planteamiento y precisó que frente a una regulación diferente y desfavorable al trabajador, en relación a otra normatividad que reconoce mejores beneficios, se debe dar 2 Sentencia 29 d