PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación prevalente del régimen ordinario de pensiones sobre

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que niega pensión de invalidez PENSIÓN DE INVALIDEZ-El trabajador tiene derecho cuando la incapacidad calificada es del 50.5% A lo que de entrada esta dependencia da respuesta afirmativa por cuanto se estima aplicable el régimen general de pensiones para este asunto, habida cuenta del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica superior al 50%; pero esta incapacidad, hoy por hoy se mantiene en ese nivel o se ha incrementado o en su defecto disminuido? es un asunto que solo goza de las afirmaciones de la parte actora pero es un aspecto sobre el cual no se encuentra prueba que de convicción sobre el estado de salud actual del accionante. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Requisitos legales PENSIÓN DE INVALIDEZ-Respecto al personal de las fuerzas militares y de policía/PENSIÓN DE INVALIDEZ-Aplicación del régimen más favorable En cuanto un servidor del ejército, miembro de un escuadrón antiguerrillas, no puede merecer menor tratamiento a un servidor público regido por el régimen general, pues es una persona que ha expuesto directamente su vida en cumplimiento del deber, lo cual traduce que ante un esfuerzo mayor, no puede negársele la aplicación del régimen ordinario, pues el especial no le cubre debidamente la contingencia que lo afecta, la que está relacionada con el tema pensional en forma íntegra; así es que no se está seccionando un régimen para aplicarlo parcialmente con otro, no debe aplicarse enteramente el régimen general por ser más favorable y cumplirse con los requisitos

exigidos en ésta para acceder al derecho, conforme la pruebas aportadas al expediente, obrantes a folios 97, en donde consta la calificación de la incapacidad en un porcentaje del 50.5%, y 99, 107 y 108, en donde se da cuenta de la pertenencia del actor al Ejército Nacional y por ende el pago de cotizaciones para pensión. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación prevalente del régimen ordinario de pensiones sobre el especial 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 093 - 2013

SIAF 2013 - 101564

Bogotá, D.C., abril 11 de 2013 Doctor Alfonso Vargas Rincón Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 050012331000200001844 01

No. INTERNO: 2144 – 2012

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTORA: Carlos Alberto Mena Murillo DEMANDADO: Ministerio de DefensaEjército Nacional ASUNTO: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Procede El Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2012 por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. DEBATE PLANTEADO La parte demandante, pidió la nulidad de un oficio 12644 expedido el 9 de diciembre de 1999, por el cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago

de pensión por sanidad y reajuste de una indemnización, en consideración a que no se tuvieron en cuenta las reales dimensiones de las lesiones sufridas en servicio y la evolución negativa en el tiempo de esas mismas lesiones, limitando las facultades para trabajar en el sector privado, fuera de haber sido declarado no apto para actividades militares; por su parte, el demandado no acepta las pretensiones, señala que hubo indebida acumulación de estas y que no le acude derecho al demandante porque su incapacidad fue valorada en el 50.5 % y para adquirir la pensión de invalidez se requiere por lo menos de una valoración equivalente al 75% de incapacidad.

1. PRETENSIONES

3 El ciudadano demandante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad del Oficio 12644 del 9 de diciembre de 1999 por el cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de pensión de sanidad, reajuste de la indemnización al actor. A título de restablecimiento del derecho, pidió se condenara al Ejército Nacional a pagar pensión de sanidad o invalidez al actor, en cuantía superior al 100% del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, como cabo segundo de la Fuerzas Militares, sin solución de continuidad desde cuando resultó discapacitado en forma absoluta y permanente; que se condenara al pago del reajuste de la indemnización que legalmente corresponda, descontando lo ya cancelado; sumas indexadas conforme al artículo 177 del C.C.A.; se le condenara a pagar indemnización por perjuicios equivalente a 1000 gramos oro; a que le de cumplimiento a la sentencia dentro de las formas y términos del artículo 176 del

C.C.A. y, que se remita copia con constancia de ejecutoria al Comando del Ejército Nacional

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El Señor Carlos Alberto Mena Murillo ingresó al Ejército Nacional, donde prestó sus servicios como soldado voluntario, hasta cuando fue retirado por virtud de la ejecución del Acta Médica No 2955 del 6 de agosto de 1997.

Las lesiones que ocasionaron la evaluación médica, fueron sustancialmente graves, al punto que actualmente lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado; por lo que debido a la magnitud de las lesiones originadas en su permanencia en el Ejército Nacional, puede deducirse que el dictamen emitido por medicina laboral del Ejército Nacional fue desproporcionado y no se ajustó a la gravedad del estado de salud ni a las premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989. Desde su retiro, no tuvo recuperación alguna y dependió siempre para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, lo que lógicamente ha representado una pesada carga para estos y sin que pueda el actor obtener unos ingresos razonables por su discapacidad psicofísica. El retiro se debió a su no aptitud para desempeñarse como soldado voluntario, por lo mismo, sus lesiones no han permitido su acceso al mercado laboral privado. Por todo lo anterior se pidió el reconocimiento y pago de la pensión y el reajuste de la indemnización, previo examen y revaluación de las condiciones actuales, como también los tratamientos y suministro de drogas que su salud reclamaba.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4 Se consideran violados los artículos 2º y 25 de la Constitución Política; 9º del Código Sustantivo del Trabajo; 2º y 3º del C.C.A.; 3º y 4o del Decreto 2728 de 1968 y; 15, 47, 77, 83, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989. Explicó el concepto de violación haciendo referencia a las normas citadas como infringidas por el acto acusado, armonizando sus contenidos con el interés que le asiste a la parte demandante, así por ejemplo, expuso que las autoridades están instituidas para la protección de los residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes y, demás derechos y libertades (2º. C.P.), en forma similar, con fundamento en el artículo 2º del C.C.A. dijo que los funcionarios públicos deben tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos Estatales, la adecuada prestación de los servicios y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; continuo con el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3º del C.C.A., señalando que las autoridades no pueden de vista cual es su objeto sin discriminar a persona alguna, dando igualdad de tratamiento y respetando el orden en que estos actúen ante la administración. Comentó en el acápite de las normas recién mencionadas, que en el proceso probará que el actor ingresó al Ejército Nacional en óptima condiciones de salud y que las alteraciones a estas las sufrió encontrándose activo en esa institución y esto le ocasionó incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de

actividades remunerativas, además del complejo de inferioridad originado en la frustración en la búsqueda y obtención de trabajo. Acusó a la institución de haber inaplicado los principios de protección laboral previstos en las normas anteriores, pues no hubo una valoración justa de la incapacidad psicofísica del actor y la indemnización reconocida respondió a esa medida de injusticia. En relación con el artículo 25 superior y el 9º del C.S.T. señaló que el trabajo es una obligación social con protección especial del Estado, por lo que los derechos consagrados a favor de los trabajadores son de imperioso cumplimiento; por lo que es injusto que a los uniformados que prestaron servicios continuos a la patria en la plenitud de sus condiciones psicofísicas, al retornar a la vida civil lo hagan en condiciones lamentables, sin la condigna prestación que les corresponde conforme al ordenamiento jurídico. De los artículos 3º y 4º del Decreto 2728 de 1968, luego de citarlos, dijo que fueron quebrantados directamente por la decisión acusada, porque lo justo en el caso del actor es el reconocimiento de la pensión de sanidad mas el reajuste de la indemnización, para adecuar la actuación a las previsiones sobre compatibilidad de las prestaciones autorizadas por el ordenamiento, a la verdadera incapacidad del demandante. Sobre los artículos 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989, dijo que se encontraban vigentes aún y que la incapacidad del actor debió ser calificada como “absoluta y permanente” y a partir de allí reconocer la pensión de invalidez y la

5 indemnización, conforme a las tablas adoptadas por los artículos 87 y 88 de ese ordenamiento. En el Acta de la Junta Médica Laboral no se consignaron plenamente las lesiones padecidas por el actor y que progresivamente deterioraron su salud en forma ostensible, tanto que desde aquella época se le calificó como “no apto” para el servicio. Si hubiere sido una decisión en equidad, se habrían seguido las voces del artículo 7º de la ley 100 de 1993 y se habría accedido al reconocimiento de la pensión solicitada en un 100%, más la indemnización; por lo que se puede inferir la incursión en desviación de poder y por ende se desvirtúe la presunción de legitimidad del acto demandado.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se presentó contestación de la demanda (folios 23-27), en la que se opuso a las pretensiones y no se aceptaron los hechos de la demanda, aclaró que el acto administrativo reconoció lo previsto por la ley, al momento en que se hicieron las evaluaciones de salud correspondientes, porque no sabía la demandada si se presentaron variaciones posteriores y sus causas.

Expuso como razones de la defensa que el acto acusado era de puro trámite que se limitó a informar y por tanto no produjo efectos, por ende no era demandable ante la justicia contenciosa administrativa, pues ese oficio no creó una situación nueva; además, que la acción se encontraba caducada, porque el accionante dejó pasar los 4 meses que tenía para pedir al Tribunal Médico Laboral la revisión del Acta, contados a partir de la notificación de dicha acta.

Formuló excepción de inepta demanda, pero desarrolló argumentos relacionados con la caducidad de la acción, resaltando las consecuencias fatales de no observar los términos previstos por la ley; precisó que el artículo 136 previó un término de 4 meses para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contados desde el día de la notificación (realizada el 15 de julio de 1998), publicación o ejecución del acto. Señaló que el actor pretendió revivir términos al presentar una petición, cuando había dejado trascurrir 4 meses para pedir la convocatoria del Tribunal Médico Laboral o, en defecto de dicha gestión, haber acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa y demandar el acto si no se encontraba de acuerdo con la calificación y en esa sede demostrar con verdaderos medios de prueba que el acto demandado no estaba ajustado a las normas legales. Mencionó también que para acudir a la justicia contenciosa administrativa, había que agotar la vía gubernativa, por imperativo legal previsto en el artículo 135 del C.C.A.; lo que no ocurrió en el presente caso, pues el Ministerio de Defensa expidió la Resolución 0903, con fundamento en los resultados de la evaluación médica a la que fue sometido el señor Víctor Hugo Arboleda Palacio (sic) y, 6 decidió reconocer una indemnización en suma de $134.310 por la pérdida de capacidad laboral en un 68.40% (sic), acto contra el que procedía únicamente el recurso de reposición, conforme se advirtió en la notificación obrante a folio 96,

pero el interesado guardó silencio, es decir, no agotó la vía gubernativa, por cuanto si lo que buscaba era el reconocimiento de una pensión de invalidez debió dar la oportunidad a la administración para que reconsiderara.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda, efecto para el cual reseñó los hechos, las pretensiones, el concepto de violación, la actuación procesal surtida y los alegatos de conclusión, abordó las consideraciones para tomar la decisión de fondo, iniciando por la competencia para conocer el proceso, la cual está dada conforme las previsiones del artículo 132 del C.C.A.; continuando con el problema jurídico, concretado en el establecimiento de si le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada, por causa de las lesiones sufridas al encontrarse en servicio como soldado del Ejército Nacional, por causa y razón de este.

Se ocupó de las excepciones formuladas, identificó como tales: la inepta demanda por acusarse un acto de mero trámite y; otra por encontrarse caduca la acción (folio 152). Sobre la caducidad de la acción explicó que en el presente asunto no se presentaba tal fenómeno porque se trató de la reclamación de una prestación periódica, la que podía demandarse en cualquier tiempo, conforme al artículo 1322 del C.C.A.; por tanto, el actor no procedió en busca de evadir el término de caducidad, sino que en su sentir lo pretendido era el reconocimiento pensional dadas las condiciones psicofísicas, lo cual le hacía pensar que cumplía requisitos

para alcanzar dicho reconocimiento. Respecto a la tesis de que se trató de un acto de mero trámite, explicó la primera instancia que el oficio demandado decidió de fondo la solicitud presentada por el actor, la negó expresamente, por lo que en esa medida cumple con los elementos necesarios para configurar un acto administrativo y por tanto susceptible de impugnación por vía judicial. Si bien las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico de Revisión definieron la incapacidad laboral del actor, también es cierto que el acto acusado definió la situación del actor frente a la posibilidad de alcanzar la pensión de invalidez. Adujo que la clasificación de los actos administrativos en definitivos y de trámite o preparatorios permite advertir que estos son expedidos como parte de un procedimiento y aquellos, son los que realmente producen efectos jurídicos y, constituyen en esencia la declaración de voluntad de la administración (citó doctrina y jurisprudencia). 7 En el capítulo de las Consideraciones de Fondo, hizo el análisis normativo, citando el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 (pensión de invalidez), procedió igual respecto al artículo 90 y destacó los contenidos de los artículos 2º al 4º, en los que se prevé el examen de ingreso, el establecimiento de las prexistencias y la renuncia a prestaciones sociales derivadas de estas; aludió al artículo 12 respecto al ocultamiento o simulación de enfermedades o lesiones; disposiciones estas de las cuales coligió que el suboficial u oficial de las Fuerzas Militares que sufra una incapacidad psicofísica durante el servicio en porcentaje superior al 75% tendrá

derecho a una pensión por invalidez; por tanto, para acceder a ese derecho se requería el surgimiento de la incapacidad estando en el servicio activo y que la incapacidad fuera igual o superior al 75%. En el capítulo destinado al estudio del Caso Concreto, precisó la primera instancia destacó los siguientes medios de prueba: 1Acta de la Junta Médico Laboral 2955 del 6 de agosto de 1997 (folios 95 a 97) 2copia de la solicitud de indemnización por incapacidad, bonificación y pensión por invalidez (folios 100-102) 3copia de la Resolución 1261 del 13 de abril de 1998, que ordenó el reconocimiento y pago de una indemnización por disminución de capacidad laboral (folio 107) 4copia del acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1399 del 5 de septiembre de 1998, que ratificó la calificación del 50.5% de disminución psicofísica. (Folios 118 y 119). Del contenido de estos elementos probatorios, contrastados con lo dispuesto por el Decreto 94 de 1989, afirmó que el actor no reunía los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez; pero, pese a esto, dijo que en el presente caso se establecía la aplicación de la ley 100 de 1993, artículos 38 y 39, por virtud del principio de favorabilidad, porque el régimen general regulador del tema de la pensión de invalidez es más favorable que el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que le permite al actor acceder a la pensión de invalidez

(citó decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, folios 155 y 155 Vto.) por cumplir con los requisitos exigidos en las disposiciones citadas del régimen general de pensiones, en el que además se fija el monto pensional en el artículo 40, correspondiendo el establecido en el literal a), en atención a la calificación de la disminución sicofísica en el 50.5% de incapacidad. El pago efectivo de la pensión se fijó a partir del 1º de septiembre de 1997, fecha en la que fue retirado del servicio activo (folio 99). Explicó que conforme a la jurisprudencia, son incompatibles la indemnización y la pensión por invalidez, por lo cual, si hubo algún pago por ese concepto, será descontado del monto a pagar por el cumplimiento del fallo de primera instancia. Explicó que no se dio la prescripción de las mesadas porque el actor fue retirado del servicio el 1º de septiembre de 1997 y la petición de reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez se formuló el 23 de septiembre de 1999, es decir, dentro de los 4 años previstos por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 8

6. Apelación Antes de relacionar la argumentación de la parte impugnante, advierte este Despacho que la profesional del derecho apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, Dra. Milena Llanos Obando, reconocida como tal por auto del 31-102012 (folio 192), presentó un poder especial conferido por el Señor Alex de Jesús Salgado Lozano, quien manifestó en ese escrito de poder especial, obrar en su

condición de Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a la Resolución 3530 del 04-09-2007 (folios 179 a 182 Vto), en la que se delegaron funciones de designar apoderados en los procesos que cursen en el Consejo de Estado contra esa Institución (Art. 2º-numeral 1º) al Director de Asuntos Legales del Ministerio mencionado; pero, no se aportó prueba que el citado Señor Alex de Jesús Salgado Lozano, tuviera la condición de Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, pues no obra nombramiento de este en esa condición. Adicionalmente, se aportó una certificación sobre la condición de Comandante de la Cuarta Brigada, con sede en Antioquia, del Brigadier General Jesús Martínez Espinel (folio 178); pero no poder especial a la Dra. Llanos Obando por parte de este Oficial. Por estas consideraciones se estima que la representación del Ministerio de Defensa Nacional no está clara y esto podría llevar a la no presentación debida del recurso de alzada. Independientemente de lo anterior y, salvo, si existe mejor argumento sobre el particular; procede este Despacho a reseñar brevemente los motivos o argumentos del recurso de apelación (folios 159 y 176). Abordó la temática la demandada in extenso, de lo que puede resumirse o concretarse en dos grandes temas, los dos con respaldo en jurisprudencia de la Corte Constitucional citada vehementemente por la impugnante: el primero, relativo a la improcedibilidad de inaplicar el régimen especial por encontrarse instituido para mejorar las condiciones de un grupo específico de servidores y,

además se encuentre, expresamente excluido de la aplicación del régimen general de pensiones previsto por la ley 100 de 1993 y; el segundo, relativo a la improcedencia de aplicar el régimen general cuando en el régimen especial se dan mayores garantías que en aquel y si en un aspecto específico fuere inferior el beneficio, se compensa con otros u otros beneficios contenidos en el régimen especial.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema por resolver es el de determinar si al demandante, le acompaña el derecho a percibir una pensión por invalidez, teniendo en cuenta la incapacidad calificada por instancias internas del Ejército Nacional en el 50.5% de sus habilidades para desempeñarse en el área militar y, sin atender el actual estado de salud del actor.

1. Normas aplicables

9 Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes

condiciones: ARTÍCULO 40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso

por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. Constitución Política ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes 10 formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El presente asunto plantea varias incógnitas por despejar, la primera de estas y de mayor importancia, la constituye el problema central del litigio, esto es, tiene derecho el actor a que se le reconozca pensión de invalidez? A lo que de entrada esta dependencia da respuesta afirmativa por cuanto se estima aplicable el régimen general de pensiones para este asunto, habida cuenta del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica superior al 50%; pero esta incapacidad, hoy por hoy se mantiene en ese nivel o se ha incrementado o en su defecto disminuido? es un asunto que solo goza de las afirmaciones de la parte actora pero es un aspecto sobre el cual no se encuentra prueba que de convicción sobre el estado de salud actual del accionante y; observado el asunto desde un ángulo mas normativo, pretendió la parte demandante que se le aplicara el régimen general por favorabilidad e igualdad? tema al que hay que responder negativamente, porque ni en las pretensiones ni en parte alguna de la demanda se hace referencia a tal tema, lo que plantea a su turno, si hay lugar a fallar más allá de lo pedido. Para este Despacho no hay duda alguna que al actor le asiste el derecho a recibir una pensión por invalidez en la forma como lo dispuso la primera instancia, pero esto debido al avance jurisprudencial sobre la materia; en los casos de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de docentes afiliados al FONPREMAG, no, porque las normas positivas en su fría existencia lo consagren expresamente, pues el asunto es de pura aplicación de justicia sustantiva; en cuanto un servidor del ejército, miembro de un escuadrón antiguerrillas, no puede merecer menor

tratamiento a un servidor público regido por el régimen general, pues es una persona que ha expuesto directamente su vida en cumplimiento del deber, lo cual traduce que ante un esfuerzo mayor, no puede negársele la aplicación del régimen ordinario, pues el especial no le cubre debidamente la contingencia que lo afecta, la que está relacionada con el tema pensional en forma íntegra; así es que no se está seccionando un régimen para aplicarlo parcialmente con otro, no debe aplicarse enteramente el régimen general por ser más favorable y cumplirse con los requisitos exigidos en ésta para acceder al derecho, conforme la pruebas aportadas al expediente, obrantes a folios 97, en donde consta la calificación de la incapacidad en un porcentaje del 50.5%, y 99, 107 y 108, en donde se da cuenta de la pertenencia del actor al Ejército Nacional y por ende el pago de cotizaciones para pensión; aspecto éste sobre el cual la parte demandada no se manifestó ni presentó objeción alguna, ni hizo parte de los argumentos de apelación, lo cual lleva a concluir que acepta el pago de cotizaciones. Sobre la falta de pretensión concreta y argumentación en el concepto de violación, respecto a la aplicación del régimen general, debemos manifestar que la demanda fue presentada en el año 2000 y la pretensión principal fue la de pedir el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad o invalidez, por las lesiones sufridas y no tenidas en cuenta por los reconocimientos médicos adelantados por 11 las instancias correspondientes del Ejército Nacional; es decir, aún la jurisprudencia no había establecido la aplicación del régimen general por favorabilidad en los casos de las pensiones de invalidez de Policías, Soldados y

docentes, por lo que no se encontraba institucionalizado ese derecho y se intentaban las acciones pidiendo nuevos exámenes, que lastimosamente no se dieron; pero como en este caso, la incapacidad fue mayor al 50% de pérdida de las habilidades sicofísicas, no hay lugar a insistir en un auto para mejor proveer, pues el requisito básico ya está cumplido, para efectos de acceso al derecho a la pensión de invalidez por aplicación del régimen general de pensiones de la ley

100. Adicionalmente, bien vale la pena afirmar que este tema no fue objeto de recurso, pues este se limitó, básicamente a la defensa de la aplicación, única y exclusiva del régimen especial del Ejército Nacional y, no expresó malestar o inconformidad sobre la decisión en el sentido de fallar en favor de los derechos sustanciales y fundamentales del actor.

El tema de la aplicación del régimen general con prevalencia sobre el especial por aplicación del principio de favorabilidad, ya se encuentra aceptado desde hace algunos años, por lo que basta citar un solo caso en el que se menciona la materia de manera concreta y en sentido similar a la solución dada por la decisión de la primera instancia, como en la sentencia del Honorable Consejo de Estado, del seis (6) de octubre de dos mil once (2011), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 76001-23-31-000-2007-0023401(1630-10), cuyo texto es el siguiente: (…) “La posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el

sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. Descendiendo al caso concreto, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 0094 de 1989 y como quiera que la incapacidad sufrida por el actor no es igual o superior al 75% éste no tiene derecho a la pensión de invalidez bajo el régimen especial previsto en dicha normatividad para los miembros de la Policía Nacional. La Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica razón por la cual en principio se podría decir, que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional. No obstante, deberá proceder a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993” (…) Conforme a las consideraciones manifestadas, se estima que el oficio demandado debe salir del ordenamiento jurídico y se de por desvirtuada su legalidad y, por tanto, se entienda que la sentencia de primera instancia se encuentra adecuada al ordenamiento aplicable al caso. 12

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Decisión, CONFIRMAR la providencia impugnada y por tanto acceder a la pretensión de la demanda relativa al reconocimiento de la pensión de invalidez para el actor.

Atentamente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF