PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Busca un tratamiento punitivo más benigno, cuando varias dispo

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Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 085-11887-06

Disciplinado: Miguel Ángel García López

Cargo y entidad: Subdirector Instituto Departamental de Salud de Nariño

Quejoso: De Oficio Fecha queja: 23-02-06

Fecha hechos: 15-12-05

Asunto: Violación Régimen de Incompatibilidades Decisión: Fallo de segunda instancia

Bogotá DC, 15 de septiembre de 2006 OBJETO Procedente de la Procuraduría Regional Nariño se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ, en su condición de Subdirector de Programas Especiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño, a quien se sancionó mediante fallo proferido en audiencia pública el 16 de mayo de 2006, con destitución del cargo y se le inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por un término de diez años (folios 195 a 219). Lo anterior, para proferir, por vía de apelación, fallo de segunda instancia, en cuanto al recurso interpuesto por el investigado dentro del término legal. Esta Delegada es competente para desatar el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente. CARGO Surtido el trámite procesal, el Procurador Regional Nariño, mediante proveído del 17 de abril de 2006 declaró la procedencia del procedimiento verbal, citó a audiencia al

investigado porque: “El doctor MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ (...) posiblemente había vulnerado con conciencia el régimen legal de incompatibilidades previsto en el artículo 39 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, por haber actuado en el remate No. 560051215 de 15 de diciembre de 2005, desplegado por intermedio del Banco Popular a través del Asistente Regional y Analista Técnico del Martillo Zona Sur de la ciudad de Cali (V) cuando encontrándose en licencia ordinaria, procedió a intervenir y a adquirir directamente en ese remate por la suma de $ 23.000.000, un (1) automóvil , marca Mazda 626 NM8, Tipo Sedán, Año 2000, Color Estrato Perla, Serie y Chasis No. 9FCQF42SOY0001522, Motor No. FS599155 de Placas OAK 145 de propiedad del Instituto de Salud de Nariño” (folios 130 a 139). Se le indicó al implicado que además del quebranto de las mencionadas disposiciones, la conducta fue calificada, provisionalmente, a título de culpa gravísima de conformidad con lo señalado en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 43 numerales 1, 2, 4,6 y 7 Ibíd., y a título de dolo en atención a que tenía la capacidad de comprender su ilicitud. DESCARGOS En la audiencia pública celebrada el 24 de abril de 2006, el disciplinado presentó por escrito sus explicaciones, argumentando que el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 se circunscribe a la prohibición de participar en el remate o venta de bienes que se

efectúen en la entidad donde labore el servidor público y, que en los hechos materia de investigación la adjudicación fue consecuencia del remate efectuado por el Banco Popular, entonces bajo ese entendido la conducta que se pretende endilgar sería atípica y no se estaría en presencia de la violación de las normas citadas en el pliego de cargos porque de lo contrario sería atentar contra el principio de legalidad citando para el efecto la sentencia C-653-01 de la Corte Constitucional. Afirmó igualmente que existe ausencia de ilicitud sustancial como requisito para endilgar responsabilidad disciplinaria y, para el efecto trascribe un pronunciamiento de la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Delegada ante los jueces penales del circuito de Medellín, que en su criterio resulta aplicable a su caso, ya que allí se hizo clara diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad de las conductas, por lo que le permite llegar a la conclusión que en los hechos materia de investigación disciplinaria no se percibe merma o desventaja en los intereses de la administración pública, asistiendo , en su criterio, a un escenario donde la realidad fáctica no ofrece una antijuridicidad material o ilicitud sustancial de que trata el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y transcribe algunos apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre ilicitud sustancial. Concluye que la actuación no es compatible con la violación del régimen de incompatibilidades que se pretende endilgar, porque la conducta es atípica; existe ausencia de ilicitud sustancial ya que con tal conducta no se presentó traumatismo funcional, estando en presencia de una posible falta de aquellas desprovistas del

contenido sustancial , ya que la existencia de los sustancial se predica de la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y el cumplimiento de sus fines; y por último, asegura que se debe entender que está frente a una de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ya que actúo con la objetividad , imparcialidad y publicidad que implica una subasta de martillo hecha por el Banco Popular, por lo que considera concurre en él la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria ( folios 158 a 166). FALLO DE INSTANCIA El Procurador Regional Nariño, en la providencia apelada, no aceptó las explicaciones expuestas por el disciplinado. Como consecuencia de ello, procedió a imponerle la sanción de destitución del cargo que ejercía como Subdirector de Programas Especiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño y la inhabilitó para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años. Se indicó en la providencia, que mediante Resolución No. 4713 del 28 de septiembre de 2004 se reglamentaron los procedimientos administrativos para realizar la baja de bienes muebles inservibles que contempló en el Artículo Segundo-la comercialización denominada al martillo, que se lleva a cabo a través de la contratación de una empresa especializada y autorizada para realizar la operación. Que la Junta Directiva de la entidad, en sesión del 23 de noviembre de 2004 aprobó la venta del automóvil Mazda 626 y que el Acta del Comité de Compras No. 02 del 1 de

Henlop 2 Exp 94-4006 noviembre de 2005 indica que sus integrantes fueron informados por la Subdirectora Administrativa que dicho vehículo había cumplido su vida útil y, se aprobó la baja comercializándolo a través del Martillo del Banco Popular. Sobre las explicaciones presentadas por el disciplinado en sus descargos, el a-quo indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de septiembre de 2001 con relación al tema manifestó que: “la incompatibilidad ésta es el impedimento, prohibición o tacha para ejercer una determinada actividad cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado (…) en tanto su violación constituye falta a los deberes propios del cargo”. Se consideró por el censor de instancia, que la causal de incompatibilidad acusada tiene una connotación y alcance estrictamente disciplinario, está referida a la condición de servidor público, la cual no pierde, no se restringe para el implicado por la circunstancia de haberse encontrado para la fecha del negocio en licencia solicitada a continuación del disfrute de vacaciones. En síntesis, se indicó con relación a la conducta imputada a MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ; (I) que la conducta estaba plenamente demostrada ya que en su condición de Sub Director de Programas Especiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño y encontrándose en licencia no remunerada participó directamente en el remate No. 560051215 llevado a cabo en el Banco Popular; (ii) al vencimiento de la licencia el 27 de diciembre de 2005, le fue entregado el bien rematado y adjudicado a su favor.

Advierte el aquo, que la conducta fue dirigida y preordenada por el disciplinado y, pretendió eludir la responsabilidad amparado en una licencia para poder actuar directamente en el remate del vehículo Mazda, conducta irregular que no logra desvirtuar con sus argumentaciones y por el contrario existe certeza de la vulneración de las normas citadas como infringidas, ya que el impedimento presupone adquirir o intervenir directa o indirectamente en el proceso de remate de bienes, que fue la conducta en la que incurrió el servidor público, a través del remate autorizado por el Instituto en el Banco Popular, existiendo un caudal probatorio suficiente que demuestra la intencionalidad del sancionado. Consideró que no existió error de prohibición en la actividad del implicado y para el efecto citó al profesor ROXIN para concluir en este aspecto que el servidor público actúo con pleno conocimiento dadas las circunstancias que rodearon la actuación, demostrando el conocimiento que se tenía de la antijuridicidad, la misma que le era vencible , sin embargó preordenó y dirigió su comportamiento sin que se vislumbrara un esfuerzo para vencer el error , por lo que no se configuró el error alegado por el investigado, al haberse colocado voluntariamente en el negocio, prefiriendo dar un paso a su conveniencia antes de actuar conforme a derecho. No se aceptaron las alegaciones en torno a las decisiones de la Fiscalía sobre la tipicidad y el principio de legalidad citadas por el investigado y, finalmente sobre la ilicitud sustancial se afirmó que ésta se concreta en la infracción de un deber legal , esto es, una vulneración de orden personal y formal, y es que la buena marcha de la

administración pública entendida como resultado de las obligaciones derivada del cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales es lo que indirectamente se reconoce como protección de la confianza del ciudadano en la integridad del Estado, citando jurisprudencias de la Corte Constitucional para respaldar lo enunciado (folios 195 a 219). Henlop 3 Exp 94-4006 RECURSO DE APELACIÓN El investigado interpuso recurso de apelación en los mismos términos del memorial de descargos, fundamentando sus exculpaciones en el hecho de que la conducta es atípica porque el remate del vehículo fue realizado a través del Banco Popular, que no se presentó ilicitud sustancial con su conducta y que se está en presencia de una causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Sobre la sanción proferida advirtió que vulnera el principio de razonabilidad, ya que la jurisprudencia señala que cuando se trata de fallar o imponer una sanción se debe examinar si el investigado afectó el bien jurídico que el estado pretende proteger y que la decisión debe ser razonable porque de lo contrario se entraría en la arbitrariedad. Que además el principio de proporcionalidad hace parte del principio de prohibición del exceso, y constituye un postulado que racionaliza la actividad sancionadora de la administración evitando que la autoridad desborde su actuación represiva, y encausada dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio. Finalmente reitera que solicita exoneración por atipicidad de la conducta y

subsidiariamente por ausencia de ilicitud sustancial o por encontrase amparado en una causal de exclusión de responsabilidad (folios 231 a 244). CONSIDERACIONES Con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. El despacho se ocupará del fondo del cuestionamiento atribuido al investigado en los siguientes términos: Por razones metodológicas, el análisis de la conducta imputada se hará siguiendo los argumentos asumidos contra el fallo de primera instancia, a saber: atipicidad de la conducta, ausencia de ilicitud sustancial y presencia de causal de eximente de responsabilidad disciplinaria que ya fueron debatidos en el fallo de primera instancia. a) TIPICIDAD de la conducta imputada. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, dispone que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, precepto concordante con el artículo 81, inciso segundo de la Ley 190 de 1995 y 600 de 2000, artículo 232. Es pertinente entonces analizar si los requisitos exigidos en las normas citadas en la citación a audiencia y las referidas en el párrafo que antecede se cumplieron en el proceso por el cual el Procurador Regional Nariño profirió fallo de destitución e

inhabilidad para ejercicio de función pública por diez años en contra de MIGUEL

ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ.

Henlop 4 Exp 94-4006 Se le imputó al doctor MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ en su condición de Sub Director de Programas Especiales del Instituto Departamental de Nariño, la ejecución de la conducta disciplinable descrita de manera inequívoca en la Ley 734 artículo 48 numeral 17.

1. MATERIALIDAD DE LA CONDUCTA La falta disciplinable de actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, cuya ejecución le es atribuida al disciplinado GARCÍA LÓPEZ requiere para su configuración, los elementos que esta delegada, en segunda instancia debe analizar si concurren en el proceder de aquél.

Concretamente, respecto de si el disciplinado en su condición de funcionario público al servicio del Instituto Departamental de Salud de Nariño, al actuar directamente en el remate del vehículo Mazda 626 NM8 tipo sedán, año 2000, de propiedad de la entidad llevado a efecto por el Martillo del Banco Popular estuvo incurso en violación del régimen de incompatibilidades, para discernir de este modo la satisfacción o no de los presupuestos sustanciales reivindicados para el fallo sancionatorio en el artículo 142 del CDU. En punto al primero de los presupuestos establecidos en el artículo 142, esto es, la materialidad de la falta disciplinable, es preciso analizar si en el asunto sub examine se desplegó por parte del investigado un comportamiento contrario a derecho, para lo cual

se procederá a examinar cada uno de los preceptos que tipifican la falta objeto de la presente investigación, para determinar el grado de certeza que necesariamente deberá estar contenida en las pruebas existentes en el proceso. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ fue declarado responsable disciplinariamente por haber encuadrado su conducta dentro del tipo disciplinario del artículo 48-17, que necesariamente exige como sujeto activo para la adecuación típica, un servidor público. Esta calidad no se discute por la defensa, ya que efectivamente el disciplinado fue Subdirector de Programas Especiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño hasta el 17 de enero de 2006, en que le fue aceptada la renuncia mediante Resolución No. 016 del 17 de enero de 2006 (folio 6). Así las cosas, el disciplinado tenía la calidad de servidor público al momento de incurrir en la conducta irregular que se le atribuyó. No basta la simple condición de servidor público, pues la norma endilgada al disciplinado en las presentes diligencias exige, el requisito de tipicidad; que el disciplinado actúe u omita a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Situación que resulta igualmente predicable, puesto que el disciplinado concurrió como servidor público al remate del Banco Popular donde adquirió el vehículo automóvil marca Mazda, pese a que tenía conocimiento de que en su condición de servidor público vinculado a la entidad que vendía el bien mueble luego de haberlo dado de baja, le era prohibido el participar directa o indirectamente en el

remate. La acción incriminada en el presente proceso, consiste en “actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad”. La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades (Corte Constitucional, sentencia C-349 del 4 de agosto de 1994). Henlop 5 Exp 94-4006 Es así que el artículo 39 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, establece incompatibilidad para todo servidor público, de adquirir o intervenir directa o indirectamente en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore, prohibición que se extiende aún encontrándose en uso de licencia. A su vez, el artículo 48 numeral 17 ibíd., califica como falta gravísima “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”. El referente normativo que establece la incompatibilidad como norma de prohibición, para participar en la compra de bienes de la entidad donde labora el servidor público, constituye el tipo en blanco del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que contiene la conducta en la que se adecua la incompatibilidad que le impedía actuar en el remate del Banco Popular martillo al disciplinado funcionario GARCÍA LÓPEZ. Ahora bien, el requisito fundamental en el tipo disciplinario que se examina es la condición de servidor público, que como ha quedado establecido, ostentaba el disciplinado en el momento de la materialización del hecho controvertido, luego en gracia de discusión el hecho que el investigado hubiere solicitado vacaciones y

posterior a ellas una licencia no remunerada para poder participar directamente en el remate referido, en criterio del despacho para nada influye en la determinación de la tipicidad de la conducta, ya que como se ha expresado lo importantes es que en el momento de estructurarse la falta disciplinaria el investigado era servidor público de la entidad que sometía a remate un bien de su propiedad. Corolario de lo anterior se tiene que el primer requisito que exige la norma, artículo 142 de la Ley 734 de 2002 se encuentra probado en el proceso, como es la existencia de la falta disciplinaria, y en segundo lugar, se encuentra plenamente probada la tipicidad de la conducta.

2. LA CULPABILIDAD.

Es necesario determinar si el segundo requisito exigido en el articulo 142 del CDU, referente a la culpabilidad, halla plena comprobación en el acervo probatorio legalmente allegado al expediente, que llevó a quo a proferir fallo sancionatorio en contra de MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ, requisito que ha sido cuestionado por la defensa, porque en su criterio no existe ilicitud sustancial y se está en presencia de la causal de exoneración que como bien lo analizó el aquo no tienen el alcance para prosperar. En efecto, la prueba allegada al expediente es demostrativa de que MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ, en su condición de servidor público al servicio del Instituto Departamental de Salud de Nariño, participó en forma directa en el remate del vehículo de marras, el que le fue entregado por el Almacenista de la entidad el 27 de diciembre de 2005, como consta en el acta de entrega suscrita en la misma fecha y cuya copia

obra a folio 24. El doctor GARCÍA LÓPEZ actúo en condición de servidor público de la entidad departamental de Nariño que sometía a venta pública el 15 de diciembre de 2005 el bien mueble motivo de reproche, y el hecho que fuera por el Martillo del Banco Popular, entidad especializada para el efecto es porque precisamente el Instituto Departamental de Salud de Nariño por intermedio del Comité de Bajas mediante acta del 1 de Henlop 6 Exp 94-4006 noviembre de 2005, aprobó dar de baja por comercialización el vehículo Mazda de placas OAK 145 y solicitó que la comercialización se realizara a través del Martillo del Banco Popular autorizando a la Subdirección Administrativa y Financiera para que realizara las gestiones pertinentes (folio 8). En tal virtud no prospera tampoco en esta instancia la exoneración de responsabilidad porque el remate no lo realizó directamente el Instituto Departamental de Salud de Nariño como lo pretende el investigado, en su equivocada interpretación para calificar de atípica la conducta, era necesario que dicho remate se llevara a efecto por una entidad especializada y autorizada como lo es el Banco Popular. Tampoco se puede ignorar que el disciplinado en su condición de Directivo del Instituto Departamental de Salud desconociera los procedimientos que la entidad tenía para efectos de la baja de bienes inservibles o cuya vida útil había llegado a su fin y, los impedimentos o incompatibilidades de los funcionarios de la entidad para intervenir en la compra de los mismos como lo establece de manera inequívoca el artículo 39 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, de donde se infiere que tuvo la intención conciente

de actuar contrario a derecho sin que pueda servir de excusa el fundamento presentado en su defensa en el sentido de que ignoraba que su conducta fuera irregular. Exculpaciones que contradicen las reglas de la lógica y la experiencia, en razón a que no es dable creer que un directivo, con la experiencia del disciplinado, venga a decir que ignoraba que con la actuación asumida en el remate del Banco Popular estuviera actuando en contravía del derecho, y en este sentido este despacho apoya integralmente el análisis realizado por el aquo en el que señaló que no se configuró el pretendido error de prohibición y, que el hecho de haberse colocado voluntariamente en el negocio , conocedor de la antijuridicidad , no hizo esfuerzo alguno por superarlo o vencerlo apoyándose en información o consulta, prefiriendo actuar a su conveniencia antes que conforme a la Constitución o a la ley. Como puede advertirse, el fallo sancionatorio encontró amplio respaldo probatorio en el proceso, no hallando justificación alguna en la irregular conducta del servidor público MIGUEL ÁNGEL GARCÍA LÓPEZ, quien tenía conciencia de su actuar, por lo tanto, actúo en tal sentido e infringió las normas citadas como violadas en el pliego de cargos. La incompatibilidad que surge de la anterior normatividad constituye impedimento para que el disciplinado como servidor público, interviniera en la compra de bienes de la entidad donde laboraba por manera que ese actuar contrario a derecho, estructura la falta disciplinaria al incursionar en el comportamiento previsto en la ley, artículo 23 de la Ley 734 de 2002: “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e

imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses...". Así las cosas, para la segunda instancia, no existe dubitación alguna, de que el disciplinado era conciente de la existencia de la incompatibilidad para intervenir directa o indirectamente en la compra de bienes de la entidad, sabía que estaba inhabilitado y pese a ello obró contra derecho. En lo que concierne a la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad aducidos por el investigado en relación con la sanción impuesta. Henlop 7 Exp 94-4006 El recurrente cuestiona el fallo, porque según él, la sanción impuesta es excesiva y desborda la mesura y el equilibrio y, dadas las explicaciones ofrecidas se debe dosificar si la Procuraduría no atiende su solicitud de absolución. En cuanto a dichos principios, es pertinente transcribir el criterio que sobre el particular ha sostenido la Procuraduría en otras oportunidades, donde se han investigado y sancionado faltas gravísimas, derivados del pronunciamiento contenido en el expediente No. 156-100629 en Comisión Especial Disciplinaria, en providencia de 20 de mayo de 2004: "A) Del Principio de favorabilidad “Varias consideraciones es menester formular en este particular acápite”: “El principio de favorabilidad constituye una de las piezas fundamentales del proceso

sancionatorio, en tanto busca un tratamiento punitivo más benigno, cuando varias disposiciones consagren consecuencias jurídicas diferentes y ello por virtud del tránsito de leyes en el tiempo, de manera que a un hecho hipotéticamente resultarían aplicables varias normas que se suceden o solapan, unas a otras”. “Se requiere eso sí que frente a una misma e idéntica conducta existan diversas penas, unas más onerosas que otras. Se le impone al operador jurídico, en esta hipótesis, la obligación de aplicar la sanción que restrinja en menor grado los derechos fundamentales del sometido al jus puniendi”. “El principio de favorabilidad, como se dijo, tiene aplicación cuando hay sucesión o tránsito de leyes en el tiempo. Luego, si como es absolutamente claro, tal principio sólo opera ante el tránsito legislativo resulta, por lo menos, evidente que no puede hablarse de favorabilidad para señalar dentro de un mismo cuerpo normativo, cuál sería la norma aplicable”. “Luego no entiende la Comisión cómo el apoderado, basado en el principio de favorabilidad, solicitó la aplicación de un artículo en lugar de otro, cuando ambos están contenidos en el mismo Código, dado que ortodoxamente la favorabilidad es asunto que remite al fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo. Y es claro que no hay tránsito de leyes dentro de dos normas del mismo texto legal-Ley 734 de 2002-que permita aplicación de tan caro principio”. “Ahora bien, si lo que pretendía el apoderado es la aplicación del artículo 50, en lugar del artículo 48, basado en consideraciones diversas a la favorabilidad en aplicación de criterios de hermenéutica legal, es preciso indicar que el principio de legalidad impide a

la Comisión acceder a tal solicitud, en efecto: “El artículo 50, cuya aplicación invoca el apoderado es del siguiente tenor”: "Articulo 50. Faltas Graves y Leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código. Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituye falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a titulo diferente de dolo o culpa gravísima". “Una lectura básica y desprevenida de la norma, claramente le indica al intérprete que para establecer naturaleza de la falta desde el punto de vista de su gravedad, debe acudir al artículo 43 del mismo código, articulo que señala”: "Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: (...)" Henlop 8 Exp 94-4006 “La norma sin lugar a equívocos señala que las faltas gravísimas están expresamente consagradas como tales y ello ocurre en el articulo 48 que precisamente se titula faltas gravísimas, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el numeral 17 que fue citada al implicado en el pliego de cargos”.

“Ahora bien, del artículo 43 se desprende que no todas las faltas gravísimas consagradas en el artículo 48 revisten tal calidad ya que el mencionado artículo 43 en su numeral 9 dispone:” "9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave" “Luego en el evento en que no se hubiese comprobado que la conducta se cometió a titulo de dolo o con culpa gravísima la falta se podría considerar de manera diversa a la indicada, lo que como ya fue esclarecido, no ocurre en el presente caso, en el cual se probó el dolo como elemento subjetivo. Es decir, si se respeta el tenor de la norma, es ésta la única conclusión a la que debe validamente arribarse”. “La tipicidad en derecho disciplinario, hemos dicho, se configura de manera diversa a aquella que es de usanza en el derecho penal; en efecto, si bien la dicha categoría se lee de manera idéntica como respeto de la garantía del principio de legalidad (derecho a la legalidad), resulta claro que, dada la naturaleza de la materia regulada y al no tratarse de descripciones comportamentales que signifiquen una incursión en el núcleo duro de los derechos fundamentales, el legislador disciplinario podrá acudir a técnicas de tipificación particulares (por ejemplo, posibilidad de comisión dolosa o culposa de casi todas las conductas interesantes al derecho disciplinario, sin que sea preciso un numerus clausus en la imprudencia; acudir al reenvío normativo de manera bastante amplia; utilizar profusamente conceptos jurídicos indeterminados pero determinables, etc.)”. “Resulta de importancia hacer hincapié en que en derecho disciplinario, sólo las faltas

gravísimas dada la gravedad de la consecuencia jurídica, gozan de la mayor intensidad de reserva y por ello se ha proclamado que sólo las así configuradas por el legislador, se reputarán gravísimas; de otra parte, las faltas graves o leves se configuran según se den los factores que reseña el art. 43 del CDU; luego entonces, resulta evidente que la incursión en una causal de inhabilidad, podrá fundar una falta gravísima, grave o leve, según las vicisitudes del caso”. “Así entonces, como ya se ha dejado planteado enantes, el hecho de que el legislador merced a su libertad de configuración, hubiere postulado que la actuación a sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad, materializa una falta gravísima, es criterio que el operador jurídico no puede soslayar, pues, resulta de evidencia que las normas deben interpretarse de manera armónica y sistemática considerando su imperium, esto es, su carácter normativo”. “Al ser esto claro, la hermenéutica del artículo 50 del CDU deberá realizarse sobre la base de ser ella una consagración residual, esto es, que opera por defecto d