PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Concepto

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Ref: Casación interpuesta por el apoderado de los hermanos SAMIR y FRANCISCO SANTAMARÍA PÉREZ, procesados por homicidio agravado. Rdo. 17.045.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 18 de agosto de 1.999, mediante la cual el Tribunal Superior de San Andrés Islas, confirmó el fallo de primera instancia en que el Juzgado 2° Penal del Circuito de dicha ciudad, condenó a los hermanos Francisco y Samir Santamaría Pérez, como autor y cómplice, respectivamente, del delito de homicidio agravado, imponiéndoles las penas principales de 40 y 33 años de prisión, en el mismo orden.

1. HECHOS Ocurrieron en el barrio Modelo de San Andrés Islas, hacia las diez de la noche del 9 de agosto de 1.998, cuando Francisco Santamaría Pérez, a quien previamente su hermano Samir le entregó un arma blanca, atacó a Jorge Luis González Cabezas, causándole varias heridas producto de las cuales falleció a las 4:45 a.m. del día 10 siguiente, en el hospital Timothy Britton de esa población. En la mañana del mismo día 10 de agosto de 1.998, Francisco Santamaría se entregó a las autoridades, manifestando ser el autor material del homicidio.

2. ACTUACION PROCESAL

Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez

El 10 de agosto de 1.998, la Fiscalía Veintisiete Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Andrés, declaró la apertura de instrucción penal, escuchando en indagatoria a los hermanos Francisco y Samir Santamaría Pérez, a quienes al resolverles situación jurídica les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presuntos responsables de homicidio. Practicado diverso material probatorio y clausurada la investigación, el 3 de noviembre de 1.998, el referido despacho instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra de Francisco y Samir Santamaría Pérez, en condición de autor de homicidio agravado (art. 324-7

C. Penal anterior), y cómplice, respectivamente.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de San Andrés, despacho que una vez practicada la audiencia pública, el 10 de mayo de 1.999, dictó sentencia condenatoria, en los términos reseñados inicialmente, la cual fue confirmada a su vez por el Tribunal Superior de San Andrés, en decisión contra la cual se recurre ahora en casación.

3. LA DEMANDA 3.1 Primer cargo Con base en la Causal Tercera de casación, se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, con lo que se desconoció lo consagrado en el art. 29 de la Constitución Política.

Hace consistir la irregularidad en que los procesados Samir y Francisco Santamaría Pérez, desde el inicio del juicio estuvieron desprovistos de

2 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez defensa técnica, ya que se les privó de la posibilidad de acceder a un abogado cuando renunció el profesional que los venía asistiendo, lo cual se produjo cuando empezaba a surtirse el traslado de los 30 días previsto en el art. 446 del anterior C. de P. Penal. La defensa fue más nominal que real, pues solo vino a manifestarse tres días antes de la audiencia pública. El mismo día en que el abogado José Angel Urzola renuncia, 17 de noviembre de 1.998, el Juzgado le concede a los procesados un término de cinco días hábiles para que designen nuevo defensor, señalando que de no hacerlo, el despacho les nombraría uno de oficio, lo cual efectivamente no hizo. A partir de ese momento Francisco Santamaría estuvo sin defensor hasta el 8 de febrero de 1.999, fecha en que se posesionó el abogado Jesús Guillermo Guerrero González, defensor de oficio, tres días antes de celebrarse la vista pública. Respecto de Samir Santamaría Pérez, se tiene que el 26 de enero de 1.999 renunció su defensor Guido Brum, razón por la cual el Juzgado le concede cinco días para que designe nuevo defensor. El 5 de febrero de 1.999 se le designa como defensor de oficio al abogado Guerrero González, quien se posesionó tres días después y el 11 del mismo mes se practicó la audiencia pública, luego de la cual, los dos procesados designaron como defensor a quien ahora recurre en casación. El abogado Guido Brum, durante el corto lapso que estuvo a cargo de la

defensa, no desplegó actividad alguna, pues se limitó a presentar el poder y luego la renuncia, sin solicitar una sola prueba en su favor que pudiera mejorar su situación, inactividad que vulnera el derecho de defensa y amerita la declaración de nulidad. No hubo defensor que en la etapa probatoria del juicio solicitara alguna prueba para favorecer a los procesados, pues ni siquiera se pidió que el testigo único Fidel Buendía de Avila, fuera remitido a Medicina Legal para 3 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez que le practicaran pruebas oftalmológicas, en razón a que padece de miopía. Esta enfermedad le impedía observar con la suficiente claridad lo que afirmó en su declaración. Esta prueba bastaría para demostrar que Buendía de Avila ha mentido a la justicia. Resulta incuestionable que el ente investigador desconoció el art. 148 del C. de P. Penal, ya que le impidió a los acusados Samir y Francisco Santamaría asesorarse de una abogado de confianza, obligándolos a ser asistidos en indagatoria por un lego en las disciplinas jurídicas, lo cual no permitió una adecuada preparación en las indagatorias, vulnerándose así el derecho de defensa. La sentencia impugnada incurrió en violación del principio de tipicidad, ya que lo que se dio en este proceso fue una concausa, debido a que la víctima falleció más por negligencia médica que por causa atribuible a la voluntad de Francisco Santamaría. La indagatoria de Samir Santamaría enseña que únicamente se le cuestionó por el delito de homicidio, pero nada se le dijo acerca de su carácter

agravado. 3.2. Segundo cargo A través de la sentencia impugnada se violó de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea e indebida aplicación de diversos tipos penales. a) Estima el libelista que dejó de aplicarse, irregularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el art. 29 de la Constitución Política, 6° del C. Penal de 1.980 y 10° de Procedimiento Penal. Se apoya en que el Juzgado de primera instancia declaró una supuesta complicidad por parte de Samir Santamaría, pero dándole aplicación desfavorable al art. 24 del C. Penal, al 4 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez rebajar solo una sexta parte y no la mitad de la pena. Cuando la norma consagra que la rebaja será de una sexta parte a la mitad, debe entenderse que se debe rebajar la mitad. El referido principio también fue vulnerado al desconocer la sentenciadora la entrega voluntaria del procesado a las autoridades policivas y también por la renuencia de las instancias a reconocerle la diminuente por confesión. b) Resulta ilegal la pena impuesta a los procesados, toda vez que la falladora de primera instancia no les reconoció la diminuente por confesión, consagrada en el art. 299 del C. de P. Penal. A esto debe agregarse que en la sentencia no se demostró la agravante del delito, con lo que se vulneró la tipicidad de la conducta. De esa manera, además del referido canon, también se vulneraron los arts. 24 y 61 del C. Penal. Alega el censor que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley

sustancial, por error de hecho, falso juicio de existencia, al no reconocer la aminorante por confesión, pues si la primera versión de Francisco Santamaría Pérez sirvió para esclarecer los hechos, no tiene sentido que se afirme que no fue fundamento de la sentencia por ser calificada. Aduce que el art. 299 del C. Procedimiento Penal no estableció como requisito para la procedencia de la rebaja por confesión, que ésta fuera fundamento de la sentencia, lo cual indica que Legislador la quiso relevar de tal carácter, pues el anterior art. 301 del C. de P. Penal de 1.987 sí se lo reconocía. Empero, afirma, si la confesión de Francisco Santamaría y su entrega voluntaria sirvieron para esclarecer los hechos, con mayor razón fueron soporte de la condena. El testimonio de Fidel Buendía de Avila, en nada compromete a Samir Santamaría Pérez, pues no lo coloca en ninguna parte de la escena del crimen, es más, se contradice al punto de no saber donde se encontraba 5 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez aquél. Además, de manera tácita reconoció ser amigo de infancia del occiso, lo cual, de acuerdo con la sana crítica, le resta credibilidad por estar parcializado en contra de los procesados. Estima el impugnante que respecto de la preterintención, está plenamente demostrado que Francisco Santamaría jamás tuvo la intención de acabar la vida del ahora occiso, pero sí herirlo. Y en lo relativo a la causal de justificación, se estableció que el occiso permanecía armado y había lanzado amenazas de muerte contra Francisco Santamaría, por ello la defensa alegó

la causal de inculpabilidad prevista en el art. 29-4 del C. Penal, o del art. 404 ídem, por error invencible. Con base en los anteriores cargos, el demandante formula las siguientes solicitudes a la Corte: 1. Anular la actuación desde que se inició el término del traslado del art. 446 del C. de P. Penal. 2. Casar la sentencia en su totalidad y absolver a los procesados, porque se estableció que Samir Santamaría no tuvo participación alguna en el delito y Francisco actuó amparado en una causal de justificación. 3. De manera subsidiaria, casar parcialmente la sentencia para absolver de todo cargo a Samir Santamaría. Respecto de Francisco Santamaría redosificar la pena impuesta, una vez reconocidas las rebajas consagradas por confesión y por homicidio preterintencional.

4. EL CONCEPTO 4.1. Primer cargo En diversas oportunidades la Corte ha reiterado que, a pesar la amplitud que se admite para su proposición y desarrollo, la nulidad en casación no es de libre formulación, ya que al igual que las demás causales no escapa a los rigores de la técnica propia de esta especial modalidad del derecho de impugnación.

6 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez En clara violación del principio de autonomía de los cargos, el demandante reúne de manera indebida en un solo cargo, argumentos sobre supuestas violaciones del derecho de defensa que habrían afectado a los procesados en diversos momentos del proceso, como lo son, en el orden que presenta el libelo, la falta de defensor en gran parte de la etapa del juicio y de defensor

letrado en la indagatoria. Tales motivos de nulidad, por su naturaleza y, básicamente por sus efectos, obligaban su formulación y desarrollo en diversos reproches, estableciéndose un orden jerárquico de acuerdo al alcance nocivo de cada una de las infracciones (Cfr. Sent. Ago. 29/00 M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón). El libelista hace aún más patente su confusión técnica, al mezclar otro argumento totalmente ajeno a la violación al derecho de defensa, al aducir que el sentenciador incurrió en violación al principio de tipicidad habida consideración de que, en criterio del impugnante, la muerte del señor Jorge Luis González Cabezas corresponde a una concausa, en la que habría tenido más injerencia la desatención médica que las lesiones causadas por Francisco Santamaría. Este razonamiento emerge fuera de contexto, pues no guarda relación con la nulidad propuesta como sustento del cargo, sino que se refiere a un tema que ha debido ser planteado y desarrollado de acuerdo con los lineamientos de la causal primera, por violación de la ley sustancial. Los anteriores desaciertos técnicos son suficientes para desestimar el cargo, sin embargo no sobra analizar los aspectos principales que el demandante expone como atentatorios del derecho de defensa, para concluir que tampoco revisten la sustancialidad necesaria para justificar la adopción de la medida anulatoria. 7 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez 4.1.1. Revisada la actuación se observa que efectivamente el 17 de noviembre de 1.998, renunció el defensor de los procesados, Angel Urzola

Hernández, razón por la cual el Juzgado del conocimiento, ordenó informarles tal determinación para que procedieran a nombrar otro defensor o si no se les designaría uno de oficio (fl. 217). El 20 de noviembre del referido año, el procesado Samir Santamaría Pérez confirió poder al abogado Guido G. Brun Brun, a quien el despacho le reconoce personería tres días después (fl. 220). El 25 de enero de 1.999, el Juzgado ordenó comunicarle nuevamente a Francisco Santamaría Pérez la renuncia de su defensor para que designara otro, advirtiéndole que si en el término de cinco días no lo hacía, le nombraría uno de oficio. Al día siguiente, el recién designado defensor de Samir Santamaría presentó renuncia (fl. 225). Ante el silencio de los hermanos Santamaría Pérez en la designación de defensor de confianza, el 5 de febrero de 1.999 se les nombró de oficio el abogado Jesús Guillermo Guerrero González (fl. 230), quien intervino en tal calidad en la audiencia pública (fls. 250 a 252). Ciertamente, le asiste razón al censor cuando alude a que durante gran parte del término establecido en el art. 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, los procesados no contaron con un defensor que hiciera uso de la oportunidad para solicitar pruebas. Empero ello no basta para que proceda la anulación de la actuación, pues, como es sabido, dicho mecanismo extremo solo procede cuando efectivamente la irregularidad reviste carácter sustancial por haberse afectado gravemente la defensa del procesado, lo cual debe acreditarse a plenitud.

En el presente evento, el libelista limita su argumentación a la sola exposición de la situación que estima irregular pero omite desarrollarla, pues tan solo atina a alegar que no se solicitó una sola prueba en favor de los 8 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez procesados. Este solo argumento no resulta válido en la pretensión de demostrar la efectiva vulneración de la garantía superior de una defensa técnica, pues no concreta, como debiera hacerlo, qué prueba determinante se hubiera podido solicitar y practicar, la que sobre la base de elementos racionales aportados al proceso, hubiera podido modificar el panorama fáctico en favor de los procesados. Revisada toda la actuación se tiene que el doctor José Angel Urzola Hernández, defensor de los procesados durante la investigación, desplegó una activa participación en procura de establecer circunstancias favorables a los hermanos Santamaría Pérez. Fue así como desde el inicio de su gestión solicitó la práctica de pruebas, como lo fueron la inspección judicial y la ampliación del testimonio de Fidel Buendía de Avila, único testigo que dice haber presenciado los hechos (fl. 67). Participó en el interrogatorio de este declarante (fl. 92); solicitó las declaraciones de otros policiales y la diligencia de reconstrucción de los hechos, con intervención de un perito fotógrafo para establecer la visibilidad del lugar (fl. 98); intervino en la inspección judicial (fl. 127) y finalmente, solicitó las declaraciones de tres personas para que atestiguaran sobre lo sucedido (fl. 148). No sobra consignar que todas las pruebas solicitadas por el defensor fueron

decretadas por la Fiscalía instructora, en desarrollo de las cuales participó ejerciendo el derecho de contradicción, sin que se observe ningún tipo de obstáculo para el ejercicio de la defensa que le fuera confiada. Lo anterior explica a cabalidad por qué el libelista acude a la crítica genérica de que no se solicitó prueba alguna en favor de los procesados en la etapa del juicio, ignorando que ello en sí mismo no constituye irregularidad, y por ende no constituye argumento válido para sustentar una solicitud de anulación. En la única aproximación a la argumentación indicada, el libelista sostiene que la ausencia de defensor hizo que ni siquiera se solicitara la práctica de 9 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez exámenes oftalmológicos por parte del Instituto de Medicina Legal al testigo Fidel Buendía, para que se determinara si estaba en capacidad de observar lo que dice haber visto, en razón a que padece de miopía. No resulta admisible la táctica defensiva empleada por el casacionista de atacar la credibilidad de la principal prueba de cargo, amparado en un aspecto que no cuenta con respaldo alguno en el plenario, como lo es la supuesta enfermedad visual que le atribuye al testigo Fidel Buendía de Avila. En sus tres intervenciones procesales (fls. 4, 89-95 y 127 a 129), el señor Buendía es claro y categórico al relatar la manera como se desarrollaron los hechos y la participación en los mismos de los hermanos Santamaría Pérez. En ningún momento adujo dificultad alguna en su capacidad para observar lo sucedido, reconociendo siempre las buenas condiciones lumínicas del lugar,

aspecto este corroborado por la Fiscalía en la inspección judicial (fl. 128). 4.1.2. De espaldas al proceso el censor aduce que el ente investigador impidió a los procesados asesorarse de un abogado de confianza, obligándolos a ser asistidos en la indagatoria por un iletrado, con lo cual se les violó su derecho de defensa. Revisadas las indagatorias de Samir y Francisco Santamaría Pérez (fls. 23 a 32 y 34 a 43), recibidas los días 12 y 13 de agosto de 1.998, respectivamente, se encuentra que designaron como defensor al abogado José Angel Urzola Hernández, portador de la tarjeta profesional N° 27.637, lo cual desvirtúa por completo el ataque, sin que se encuentre explicación lógica alguna a la afirmación del libelista acerca de que a los procesados se les obligó a ser asistidos por una persona ajena a las disciplinas jurídicas. Lo anterior hace inadmisible el reproche. 4.2. Segundo cargo 10 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez No le asiste razón al censor al alegar la violación directa de la ley sustancial, por supuesta interpretación errónea e indebida aplicación de diversas normas penales. 4.2.1. En primer término resulta desacertado afirmar que el juez de primera instancia violó el principio de favorabilidad en el procedimiento de determinación de la pena impuesta al procesado Samir Santamaría Pérez, condenado como cómplice del delito de homicidio, al aplicar de manera desfavorable el art. 24 del C. Penal anterior, cuando solo rebajó una sexta

parte y no la mitad de la pena prevista para el infractor de la ley penal, como lo consagra la citada norma. El principio de favorabilidad es una garantía establecida en favor del procesado, en virtud de la cual cuando se produce un conflicto de leyes en el tiempo, que le asignan diversas consecuencias jurídicas a un mismo hecho, se aplica la ley más favorable al procesado, bien sea una nueva ley con efectos retroactivos o una anterior de manera ultractiva. El caso presente no corresponde al fenómeno señalado, pues no se aduce un problema de tránsito de legislación, sino la interpretación equivocada de un canon legal, concretamente el art. 24 del Decreto 100 de 1.980, que consagraba la figura de la complicidad delictual, estableciendo como marco punitivo entre la sexta parte y la mitad de la pena señalada para el autor de la infracción. La impropiedad técnica resulta insalvable ante la naturaleza extraordinaria del presente recurso, el cual por su carácter formal y rogado, no permite a la Corte la corrección de oficio de los desaciertos que el libelo presente. 4.2.2. Una segunda faceta del reproche hace referencia a dos aspectos totalmente diversos entre sí y respecto del primero acabado de señalar, razón por la cual han debido proponerse por separado como lo establecía el 11 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez art. 225 del C. de P. Penal anterior, disposición recogida integralmente en el art. 212-4 de la Ley 600 de 2.000. 4.2.2.1. Acusa el actor la configuración de un error de hecho, por falso juicio

de existencia por parte del sentenciador de primera instancia, al no reconocer la rebaja de pena por confesión, por considerarla calificada. Sostiene que el art. 299 del C. de P. Penal (anterior) no estableció como requisito de procedencia del beneficio punitivo, el que la confesión fuera fundamento de la sentencia. No resulta acertada la proposición de este reproche de acuerdo con los postulados de la técnica que rige la casación, al afirmar el censor que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial y en lugar de encausar el reproche a través de una de sus modalidades, esto es, por aplicación indebida, interpretación errónea o por falta de aplicación, el libelista apartándose de la confrontación estrictamente jurídica que le imponía la causal escogida, anuncia la configuración de un error de hecho por falso juicio de existencia, modalidad propia de la violación indirecta de la ley sustancial. La argumentación del libelista además de antitécnica resulta en gran medida insustancial, al no reconocerle ningún efecto jurídico al hecho de que la confesión haya sido calificada, lo cual, como es sabido, la desnaturaliza en la medida en que implique el condicionamiento de la responsabilidad de quien confiesa a que se demuestren circunstancias excluyentes de antijuridicidad o culpabilidad. El procesado Francisco Santamaría, si bien admitió haber ejecutado materialmente la conducta, reconociendo ser el autor de las lesiones que acabaron con la vida del señor Jorge Luis González Cabezas, no asume la responsabilidad penal consecuente sino que elabora una exculpación

tendiente al reconocimiento de una supuesta legítima defensa, que relevaría 12 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez de antijuridicidad su comportamiento y, por tanto, lo exime de la sanción penal. En últimas, no confiesa el delito en su integridad sino una fase de su estructura como lo es la materialización de la conducta típica. Ahora bien, siendo la rebaja punitiva por confesión un mecanismo procesal, propio del denominado derecho penal premial, el mismo sólo tiene razón de ser en la medida en que a través de la confesión se facilite y agilice el trámite del proceso, con la consecuente descongestión del aparato judicial. Pero si tan solo se admite la ejecución del hecho, anteponiendo circunstancias excluyentes de la antijuridicidad o la culpabilidad, seguramente el desarrollo procesal no se alivia ya que de igual modo debe perfilarse la investigación hacia su demostración. El art. 299 de la anterior codificación procesal penal, a diferencia de la actual (art. 283 Ley 600/00), como lo alega el demandante, no consagraba de manera expresa la exigencia de que la confesión fuera fundamento de la sentencia para la procedencia de la diminuente punitiva, empero, la misma fue deducida por vía jurisprudencial, en clara interpretación de la finalidad de dicho instituto. En efecto, la efectividad de la confesión vertida sin condicionamientos de la responsabilidad, conduce a que la resolución del asunto se produzca sin mayores tropiezos, lo cual se refleja en que el fallo se sustente en dicha especie probatoria. De no ser así, esto es, de obrar diverso material

probatorio que conduzca a la declaración de la responsabilidad del procesado, su confesión pierde importancia y por tanto no amerita el reconocimiento del beneficio punitivo. El premio, la prebenda no es gratuita, tiene un costo que debe asumir el procesado consistente en la colaboración efectiva en el esclarecimiento de los hechos, pero si éstos ya están claros o su dilucidación se logró por otras vías, pierde su justificación la concesión del beneficio (Cfr. Sent. Cas. N° 12073 Feb. 14/02 M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 13 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez 4.2.3. Alega el actor que no se demostró la agravante del delito, que el testimonio de Fidel Buendía no compromete a Samir Santamaría, al no colocarlo en la escena del crimen y que el mismo carece de credibilidad al haber reconocido su amistad con el ahora occiso. Para la Procuraduría tales afirmaciones no ameritan una respuesta por parte de la Corte, pues además de la impropiedad técnica en su planteamiento, por responder a supuestas falencias en materia probatoria, ajenas a la violación directa de la ley sustancial planteada como fundamento del cargo, el libelista no las acompaña del más mínimo desarrollo argumental, sin que la Corte esté facultada para aprehender el análisis de meros enunciados. De igual manera, con absoluta informalidad el impugnante sostiene que están plenamente acreditadas la preterintención en el comportamiento del Francisco Santamaría, y las causales de justificación e inculpabilidad relativas a la legítima defensa y al error invencible. Afirmaciones que surgen

fuera de contexto y sin ninguna fundamentación técnica ni conceptual. Por lo anterior el reproche se debe rechazar.

5. SOLICITUD DE OFICIO La Procuraduría encuentra que si bien el cargo formulado por violación del principio de favorabilidad, resultó equivocado en cuanto a su proposición, su desarrollo argumental pone de presente una clara violación al principio de legalidad de los delitos y de las penas por parte de la Juez de primera instancia al dosificar la pena de Samir Santamaría Pérez, en su calidad de cómplice del delito de homicidio, en decisión confirmada por el Tribunal

Superior de San Andrés. 14 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez En efecto, la Juez A quo, incurrió en notorio error de interpretación del art. 24 del anterior C. Penal, al establecer de manera equivocada el marco de pena a imponerle al procesado Samir Santamaría Pérez, lo que llevó a impartir una sanción superior a la que legalmente correspondía. Esta irregularidad, por afectar la legalidad del proceso, permite el pronunciamiento oficioso del Tribunal de Casación (arts. 228 Decreto 2700/91 y 216 Ley 600/00), en aras de restablecer el derecho material conculcado. La complicidad constituye un fundamento modificador del marco punitivo previsto para el delito en cuya producción el agente participa, como quiera que el legislador la sanciona con la misma pena prevista para el autor del hecho, disminuida en dos proporciones determinadas: “de una sexta parte a la mitad” (art. 24 Dcto. 100/80). Sin embargo, el referido decreto no señalaba de manera expresa la manera

como se debía dar aplicación a la disminución frente a los extremos punitivos del tipo base, en el caso presente el de homicidio agravado (art. 324-7). Vacío normativo que el administrador de justicia debía resolver por vía de interpretación, la cual obliga la adopción de la solución mas favorable al sujeto pasivo de la acción penal. Así lo ha entendido la doctrina al tratar el asunto, pues además del profesor Fernando Velásquez Velásquez, citado por el censor, el desaparecido autor Emiro Sandoval Huertas, al abordar el tema de la modificación del marco punitivo con base en dos proporciones determinadas señaló: “... si la norma indica que la pena se ha de reducir entre dos porcentajes, ello implica que el espacio para la discrecionalidad judicial va desde la pena mínima expresada en el tipo penal pertinente pero disminuida en la mayor de las dos proporciones fijadas, hasta la pena máxima también proveniente del tipo penal pero reducida en la menor de las proporciones dadas por la disposición que regula el fundamento modificador.”1 1 SANDOVAL HUERTAS, Emiro. La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal. Bogotá: Temis 1.988, p. 46. 15 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez Dicha solución también ha sido aplicada por la Sala de Casación Penal, la cual al resolver una solicitud de cambio de medida de aseguramiento, advirtió que resultaba mas favorable al procesado la aplicación de la Ley 190 de 1.995, la cual si bien “aumentó la pena mínima del peculado por

apropiación a seis (6) años, simultáneamente ordenó una considerable disminución, (de la mitad a las tres cuartas partes), cuando la cuantía no supere un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual hace que para esos eventos la pena mínima aplicable pueda ser dieciocho (18) meses de prisión, circunstancia que a su vez determina que la medida de aseguramiento procedente sea la caución juratoria o prendaria.” (Auto Feb. 4/99. M. P. Dr. RICARDO CALVETE

RANGEL).

Como se aprecia, la Corte aplicó la mayor rebaja (tres cuartas partes) al mínimo de pena establecido para el peculado (6 años), lo cual determina que en el nuevo marco punitivo el Juez parte de una pena dieciocho (18) meses de prisión. El nuevo estatuto penal (Ley 599 de 2.000), retoma en los mismos términos señalados en el anterior código penal la sanción para quien participe en la realización del hecho punible en calidad de cómplice (inc. 2° art. 30), sin embargo, al establecer los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos de pena aplicables, soluciona el vacío anotado al señalar expresamente: “5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica” (art. 60). En criterio de esta Procuraduría Delegada, la decisión tomada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de San Andrés, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de esa ciudad, interpretó equivocadamente el art. 24

del Código Penal anterior, al considerar que la disminución de una sexta parte a la mitad que dicho precepto establecía para el cómplice, se aplicaba 16 Cas. N° 17.045 Francisco y Samir Santamaría Pérez en su proporción menor al mínimo de pena consagrado para el delito base y la mayor rebaja para la sanción máxima. El entendimiento correcto de la norma en cuestión, atendido el criterio de favorabilidad para los procesados, conduce a que la mayor rebaja que ella consagra (la mitad) se aplique al mínimo de la pena previsto para el homicidio agravado (art. 324 Dcto. 100/80), esto es, 40 años, y el mínimo de disminución (una sexta parte) se aplique a la pena má