PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Consagración y aplicación leyes 20095 art 15 y 73402 art 14

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 21de agosto de 2003

Radicación No.: 161-01689 (165053144/2001)

Disciplinado: Raúl Antonio Tobón Orozco Cargo y entidad: Gerente General de

Corabastos Quejoso: Anónimo Fecha queja 12 de febrero de 2001

Fecha hechos 29 de septiembre, 29 de noviembre y 7 de diciembre de 2000

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. PONENTE: Dr. LÉON DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2002 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado RAÚL ANTONIO TOBÓN OROZCO, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 27 de marzo de 2003, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró responsable disciplinariamente al disciplinado, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de treinta (30) días.

ANTECEDENTES PROCESALES El disciplinado es el señor RAÚL ANTONIO TOBÓN OROZCO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.064.940 de Bogotá, en ejercicio del cargo de Gerente General de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS” para la época de los hechos objeto de investigación (Folios 50 a 51). En virtud de la queja anónima presentada por empleados de Corabastos, el 29 de

mayo de 2001 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal inició indagación preliminar con el objeto de establecer si los hechos denunciados Radicación No. 161-01689 constituían falta disciplinaria e identificar los posibles autores de la misma (Folios 31 a 33). Practicadas las pruebas decretadas en el auto de apertura de indagación preliminar, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 1 de noviembre de 2001, abrió investigación disciplinaria al señor RAÚL ANTONIO TOBÓN OROZCO, en su condición de Gerente General de Corabastos, como quiera que en la celebración de los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 034, 042 y 043 de 2000 se omitió obtener por lo menos dos (2) ofertas, de conformidad con el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 855 de 1994 (Folios 113 a 121). El 16 de mayo de 2002, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos al señor RAÚL ANTONIO TOBÓN OROZCO (Folios 141 a 148), y el disciplinado presentó sus descargos el 8 de julio de 2002 (Anexo con 70 folios). El 6 de agosto de 2002 se decretó la nulidad de lo actuado con posterioridad a la apertura de la investigación disciplinaria (Folios 150 a 151), toda vez que dicho proveído no se notificó al disciplinado, razón por la cual nuevamente se formularon cargos el 3 de septiembre de 2002 (Folios 157 a 165),

a los cuales el investigado presentó descargos el 3 de octubre de 2002 (Folios 171 a 174). Es así como el 27 de marzo de 2003, se profiere fallo de primera instancia declarando responsable disciplinariamente al disciplinado y sancionándolo con suspensión del cargo por el término de treinta (30) días (Folios 204 a 216). El investigado por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio (Folios 225 a 229). CARGOS El 3 de septiembre de 2002, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos al señor Raúl Antonio Tobón Orozco, en su condición de Gerente General de “Corabastos”, en los siguientes términos: 2 Radicación No. 161-01689 “En la condición citada inobservó la disposición contenida en el artículo 3 del Decreto 855 copiado y, en tal virtud, omitió la obtención de las ofertas requeridas para efectos de celebrar los contratos de prestación de servicios 034, 042 y 043 el 29 de septiembre, 29 de noviembre (sic) de 7 de diciembre de 2002, suscritos con Walter Hember Álvarez, Daniel Vejarano Hurtado y Jorge Diago Casabuenas, respectivamente, actuación de obligatorio cumplimiento, atendiendo el hecho que no se trataba de acuerdo celebrados en consideración a los contratistas. Como soporte del anterior comportamiento se encuentran los documentos remitidos por la Secretaría General y Jurídica de la entidad, entre los cuales brillan por su ausencia las ofertas mencionadas, folios 84 a 95. Corrobora la

conducta descrita, las hojas de vida de Alvarez y Vejarano obrantes a hojas 96 a 106, con las cuales se puede establecer que las asesorías requeridas pudo haber sido ofertada por diferentes especialistas, sin que se hubiera demostrado que los escogidos tuvieran calidades extraordinarias que explicaran y justificaran su contratación, sin que esta se sujetara al trámite referido” (Folio 161-162). Como normas vulneradas se citaron los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, artículos 24 (numeral 8) y 26 de la Ley 80 de 1993, artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y numerales 1 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. La falta fue calificada provisionalmente como grave e imputada a título de dolo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 27 de marzo de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sancionó al señor Raúl Antonio Tobón Orozco, en su condición de Gerente General de “Corabastos”. En los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia se resolvió: “III. 1.: DECLARAR disciplinariamente responsable al Raúl Antonio Tobón Orozco identificado con la cédula de ciudadanía 19.064.940 expedida en Bogotá, quien para el 4 de diciembre de 2001, fecha en la cual se expidió la certificación visible a folio 125 del cartulario, con la cual, dicho sea de paso se acreditó el ejercicio del cargo, aún desempeñaba las funciones de gerente general de la Corporación de

Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, atendiendo los razonamientos desplegados en esta sentencia. 3 Radicación No. 161-01689 III.2. IMPONER en consecuencia, la sanción consistente en suspensión en ejercicio del cargo hasta por el término de 30 días, habida cuenta que en la actualidad aún se encuentra desempeñando al cargo de gerente general de Corabastos” (Folio 215). En la parte considerativa, el fallador de primera instancia realizó los siguientes planteamientos: Si bien es cierto que los contratos objeto de investigación se encontraban dentro de los casos excepcionales previsto por la ley que no exigían el trámite licitatorio, no estaban exentos de observar lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, según el cual en caso de contratación directa relativa a los contratos descritos en los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es necesario obtener por lo menos dos (2) ofertas. En el caso objeto de estudio, el a quo señaló que la entidad no cumplió dicho procedimiento, pues el inculpado en el escrito de descargos pretendió justificar su conducta argumentando que los contratos en cuestión se celebraron en consideración a la persona de los contratistas y por tanto, se encontraban excluidos de la obtención de las ofertas, en virtud del parágrafo del artículo 3 del Decreto 855 de 1994. Igualmente, sostuvo que cuando se habla de intuito personae no se alude a la relación de confianza entre el servidor público y el contratante, sino a condiciones que posee el contratista de manera exclusiva y excluyente, de modo que se

tenga certeza de que es la única persona que puede desempeñar la labor. En el presente caso, además de que dichas condiciones no se acreditaron, estimó que las tareas contratadas no requerían condiciones especiales y por tanto, la labor objeto de contratación pudo ser perfectamente ofertada y prestada por otros expertos en el tema. Como normas violadas se indicaron los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, artículos 24 (numeral 8) y 26 de la Ley 80 de 1993, el artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y los numeral 1 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. Se mantuvo la calificación de la falta en grave a título de culpa. 4 Radicación No. 161-01689 RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, con fundamento en los siguientes argumentos: El inciso segundo del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 señaló con claridad que: “La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; ...”; y el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 dispuso: “Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia

directamente relacionada con el área de que se trate, SIN QUE SEA NECESARIO QUE HAYA OBTENIDO PREVIAMENTE VARIAS OFERTAS, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se procederá para la celebración de los contratos de prestación de servicios de apoyo a gestión a la entidad, los que sólo se realizaran cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar ... (La mayúscula fuera de texto).” Por tanto, en aras del principio de favorabilidad, los contratos objeto de cuestionamiento fueron celebrados con las formalidades de las normatividades en comento, además de existir la convicción irrefutable para su defendido que la solicitud de oferta se realizó en forma verbal, habiendo recibido las ofertas en forma escrita, con soportes de idoneidad y experiencia para las áreas que la entidad requería por tratarse de labores específicas. Además, los descargos no se fundamentaron en que se trataba de contratos intuito personae, mientras que el fallo se basó en esa presunción, razón por la cual el fallo sancionatorio resulta incongruente con lo señalado en los descargos, generándose así la nulidad del primero. Adicionalmente, anotó el apoderado del disciplinado que la ley al mencionar que debe dejarse constancia escrita, no hace especificaciones ni da modelos o instructivos de la clase de constancia, considerando que los escritos de 5 Radicación No. 161-01689 justificación, las ofertas y el cuerpo mismo del contrato constituyen la constancia de que trata la ley. Por último, solicitó la declaratoria de nulidad, toda vez que el día 20 de agosto de

2002 y antes que cobrara firmeza el mencionado auto de apertura de investigación, se solicitó en los términos del derecho de petición fijar fecha para rendir declaración libre, sin embargo el Despacho se pronunció el 3 de septiembre de 2002 formulando cargos al disciplinado, sin realizar ningún pronunciamiento respecto de la solicitud de ser oído en declaración libre. En consecuencia, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación por violación de los principios del derecho a la defensa y el debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL RECURRENTE En primer lugar, correspondería a la Sala Disciplinaria analizar las causales de nulidad invocadas por el apoderado del disciplinado, sin embargo advierte que existen razones suficientes para absolver al disciplinado del cargo formulado, por lo cual se abstendrá de analizar las mismas. El auto de cargos le atribuye al disciplinado, en su condición de Gerente General de Corabastos, inobservar el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, como quiera que omitió obtener las ofertas requeridas en la celebración de los contratos de prestación de servicios números 034 del 29 de septiembre de 2000 (Folios 4143), 042 del 29 de noviembre de 2000 (Folios 44-46) y 043 del 7 de diciembre de 2000 (Folios 28-29), teniendo en cuenta que no se trataban de acuerdos celebrados en consideración a los contratistas.

El a quo en el fallo sancionatorio sostuvo que cuando se habla de intuito personae no se alude a la relación de confianza entre el servidor público y el contratante, sino de condiciones que posee el contratista de manera exclusiva y excluyente, de modo que se tenga certeza que es la única persona que puede desempeñar la labor. Consideró que dichas circunstancias no se demostraron, 6 Radicación No. 161-01689 pues en los documentos remitidos por la Secretaría General y Jurídica no se encontraron las respectivas ofertas (Folios 84-95), y además se trataba de tareas contratadas que no requerían condiciones especiales y por tanto, la labor objeto de contratación pudo ser perfectamente ofertada y prestada por otros expertos en el tema. Al respecto, tenemos, según lo indicó el a quo, el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 855 de 1994 disponen: Literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: “Del principio de transparencia. Art. 24. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que podrá contratar

directamente: (...) d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. (...)” Artículo 3 del Decreto 855 de 1994: “Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del

numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas. (...) 7 Radicación No. 161-01689

Parágrafo: La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: (...); cuando se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.

(...)”. Ahora bien, resulta que el artículo 29 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999, derogó expresamente el mencionado artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y en su lugar dispuso, en el artículo 13: “Artículo 13. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que

esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. (...)” Como se aprecia, el Decreto 2170 de 2002 eliminó la exigencia de obtener por lo menos dos (2) ofertas, tratándose de los contratos descritos en el numeral d) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y por tanto, la supuesta conducta irregular atribuida al disciplinado ha dejado de tener dicha connotación y en consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 15 de la Ley 200 de 1995 y 14 de la Ley 734 de 2002, habrá de aplicarse la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior. 8 Radicación No. 161-01689 En efecto, los mencionados artículos consagran la favorabilidad como uno de los principios rectores de la ley disciplinaria: Artículo 15 de la Ley 200 de 1995: “En materia disciplinaria la Ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” Artículo 14 de la Ley 734 de 2002: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política”. Respecto del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional en sentencia C922 de agosto 29 de 2002, dijo: “.. la Corte advierte que si bien la Constitución de

manera general prohibe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no es solo inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. Así lo dice claramente el artículo 29 antes transcrito: “... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. En consecuencia de lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad en virtud del cambio de legislación, la Sala Disciplinaria absolverá al disciplinado del cargo que le fuera formulado. Debe precisarse que por sustracción de materia no se resolverá la declaratoria de nulidad solicitada por el apoderado del disciplinado, en virtud de la solicitud que hizo para que su defendido rindiera versión libre antes de formularse cargos, sin embargo es importante anotar que de conformidad con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 el investigado tiene derecho a ser oído en versión libre en cualquier etapa de la actuación, hasta antes de fallo de primera instancia, y por tanto, antes de formularse los cargos ha debido tramitarse la solicitud del investigado, en aras garantizar su derecho de defensa. Así mismo, es de anotar que como quiera que el auto de cargos se formuló el 3 de septiembre de 2002, de conformidad con el artículo 223 de la Ley 734 de 9 Radicación No. 161-01689 2002, entrada en vigencia esta ley, la investigación debía regirse por las normas

procedimentales del nuevo Estatuto Único Disciplinario, sin embargo en el fallo de primera instancia se señaló que contra esa providencia procedía el recurso de apelación, el cual podía interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a partir de la diligencia de notificación, siendo que el nuevo ordenamiento concede un término de tres (3) días. No obstante lo anterior, el recurso de apelación se interpuso dentro de los tres (3) días que dispone la Ley 734 de 2002, pues el fallo se notificó personalmente el 6 de mayo de 2003 y el recurso se interpuso el 9 de mayo de 2003. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, y en su lugar ABSOLVER, al señor RAUL ANTONIO TOBÓN OROZCO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.064.940 de Bogotá, en su condición de Gerente General de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS” para la época de los hechos, del cargo único que le fuere formulado, de conformidad con las motivaciones plasmadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el contenido de la anterior decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal,

INFÓRMESE de la presente decisión a la División de Registro y Control, para lo de su cargo.

CUARTO: Previas las comunicaciones y anotaciones correspondientes, devuélvase el expediente a la Oficina de origen.

10 Radicación No. 161-01689

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procurador Segundo Delegado Expte 161-01689 (165-53144/2001)

LDAR/KAM

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