PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Constituye una garantía para el procesado en la medida en que

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dra. Marina Pulido de Barón Ref. Demandas de Casación presentadas por EDUARDO MEJÍA MENDOZA en nombre propio, y por los defensores de los procesados FERNANDO

GARCÍA FAYAD, HENRY ALBERTO SOLANO

IBARRA, MARÍA CRISTINA OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2005, que los condenó por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato y falsedad. Rad. 27124.

Honorables Magistrados: Por medio del auto de fecha 9 de abril de 2007, esa alta Corporación inadmitió las demandas de casación presentadas por los defensores de

FERNANDO GARCÍA FAYAD, MARÍA CRISTINA OCAMPO DE

MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA, BELISARIO DEYONG MANZANO y HENRY ALBERTO SOLANO IBARRA, y la presentada en nombre propio por EDUARDO MEJÍA MENDOZA, salvo el cargo quinto, el cual fue admitido, y así mismo dispuso oficiosamente correr traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre la posible vulneración de garantías fundamentales de los procesados MARÍA

CRISTINA OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO

PEÑARANDA, BELISARIO DEYONGH MANZANO, HENRY ALBERTO

SOLANO IBARRA, Rosendo Santos Barrios y Luis Hernando Rodríguez

Rodríguez, en punto de la dosificación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado. Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros

1. LOS HECHOS Fueron descritos en el proceso de la siguiente manera: “Causa I: (…) En desarrollo de la Ley 1ª/91, el Decreto 036/92 creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, … determinándose, que el presidente de la República, nombraría al Gerente General, designación que recayó en Luis Hernando Rodríguez Rodríguez -Decreto 1927 del 27.11.92 expedido por el Ministerio de obras Públicas y Transporte, quien se posesionó con Acta N° 022 del 07.12.92 y aceptándose su renuncia con el Decreto 0518 del 14.03.96funcionario que nombró, a través de contratos de prestación de servicios, como jefe de la oficina jurídica a Fernando García Fayad, Subdirector de Prestaciones Económicas, a Eduardo Mejía Mendoza y liquidadora adscrita a esa dependencia a Yolanda

Sofía Aldana Baracaldo. A pesar de efectuar el nombramiento del Gerente General, en atención a sus calidades personales y profesionales, a través de gran cantidad de procedimientos irregulares, en previo acuerdo con los abogados que prestaban reclamaciones a la entidad, y con anuencia de sus equipos de trabajo, se realizaron una serie de reconocimientos ilícitos, que condujeron al descalabro financiero de Foncolpuertos, al hacerse gran cantidad de ex portuarios junto con sus apoderados a bienes del Estado, cuando no les asistía derecho

de reclamación. El veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), ante la petición verbal que efectuaron a la Fiscalía General de la Nación los Jueces Laborales del Circuito de Santa Marta, se inició investigación, para establecer, si los pagos ordenados a través de procesos ejecutivos, correspondían a títulos ejecutivos únicos y originales, o si por el contrario se estaban realizando dobles pagos. Luis Eduardo Urquijo Anquiche, inició sendos procesos ejecutivos en Santa Marta, con fundamento en resoluciones emitidas por los Gerentes Regionales…, determinándose, en forma posterior, la falsedad de los documentos -no es motivo de esta investigaciónlo que generó que en las distintas actuaciones se decretará la prejudicialidad y se suspendiera el trámite. 2 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros Ante esta situación, el profesional Urquijo Anquiche, con el fin de obtener el pago, simultáneamente, a mediados de 1995 interpuso dos acciones de tutela en esta ciudad. La primera correspondió al Juzgado Trece Laboral del Circuito, quien solicitó información a Foncolpuertos, pero al guardar silencio, se reiteró la solicitud el 28 de febrero, sin contestar, ocasión en la que se amparó el derecho de petición y se negó el de igualdad, decisión que confirmó la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, aunque se notifican del fallo el 5 de marzo de 1995, de este hecho guardan silencio, cuando por los mismos hechos y derechos, desde el día 20 se había dado curso al mismo trámite en el Juzgado Primero

Laboral, donde igualmente no se ejerció la defensa a favor de Foncolpuertos, circunstancia que lleva a que el 8 de marzo de 1995 se tutelen los derechos de petición e igualdad y se ordene el pago de algunas resoluciones que cuestionó la Fiscalía Instructora… Sobre tales irregularidades Rodríguez Rodríguez y Mejía Mendoza guardaron silencio, en detrimento directo de la entidad, cuando a pesar de una serie de procedimientos posteriores - impugnación e interposición de tutela – y de conocer que no asistía derecho al pago, el Director General, ante el temor de una sanción por desacato, que su propia desidia creó, suscribió con el apoderado Urquijo Anquiche un acuerdo extraprocesal, cancelándose lo ordenado a través de las resoluciones: 1382m 1461, 1462, 1464, 1465, 1466, 1467, 1469 y 1479 todas de 1995, por la suma de $1.138’105.470.84, cantidad que no se recuperó. El doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993), Tomás Ibáñez presentó querella administrativa laboral contra el Terminal Marítimo de Santa Marta. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Dirección Regional de Magdalena, con resolución N° 013 del 5 de noviembre de 1993 sancionó a la Empresa con una multa de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $4.075.500.00 con destino al Sena – Regional Magdalena y advirtió que si en un término máximo de treinta días hábiles a partir de la ejecutoria, no acreditaban el acatamiento de los

artículos desconocidos de la Convención Colectiva, se imponía una sanción de multas sucesivas por cada día que transcurriera equivalente a $815.000.00 con destino a la misma entidad. El catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), con fundamento en las querellas administrativas que presentó Ibáñez Santiago, Hernando Rodríguez, el Secretario General – Manuel H. Zabaleta - con el visto bueno de Eduardo Mejía Mendoza – Coordinador de Prestaciones Económicas – expiden la resolución N° 1329 por $1.006’211.633.00 más $63.272.273.11 que cancelaron – parágrafo 4° del artículo 10 de la convención colectiva – a favor de Tomás Ibáñez Santiago y Oswaldo Araujo Quiroz. Acto administrativo para el cual se tuvo en cuenta el parágrafo 8° del 3 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros artículo 92 de la Convención Colectiva del Trabajo de 1991 -1993, que establecía el reconocimiento a los trabajadores a destajo e intermitentes del 20% de los ingresos propios que generara la movilización de nuevos cargamentos de exportación de carbón, sustentándose, sin ser procedente, en los análisis estadísticos de Puertos de Colombia – Seccional Santa Marta de movilización de carbón y granel, y reconocer 20% a un grupo de trabajadores que pertenecían a la planta fija y no a destajo. Situación similar se presentó con la resolución N° 2152 del 10 de octubre de 1995, suscrita por Hernando Rodríguez, el Secretario

General – Manuel H. Zabaleta – con el visto bueno de Eduardo Mejía Mendoza, en la que luego de la conciliación – 9 de octubre de 1995 – se reconoció a Rafael Dávila Buriticá, sin contar con sustento documental, la reliquidación de prestaciones sociales por los factores de la resolución 1329, cancelándose $20.997.257.00 por reliquidación de prestaciones y $14.880.967.00 de reajuste de la mesada pensional. Mientras José Ramón Guerra de la Hoz, solicitó el 65% de recargo a operadores de grúa – literal C del artículo 74 de la Convención Colectiva – reclamación que sustentó con la prueba anticipada que realizó, respecto de un ex portuario, en el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Marta, disponiéndose con la resolución N° 159 de 1996 el reconocimiento por Hernando Rodríguez, el Secretario General – Manuel H. Zabaleta – con el visto bueno del Coordinador de la Oficina Jurídica, Fernando García Fayad, de $1’100.077.382.00, aplicándose, cuando no era posible, en forma retroactiva la Convención Colectiva 1991 -1993 a un grupo de ex portuarios retirados entre 1980 y 1989. De igual modo, Hernando Rodríguez, con el aval de sus Secretarios Generales – Manuel H. Zabaleta y Nelson Moros – y vistos buenos en algunas ocasiones de Eduardo Mejía Mendoza, Fernando García Fayad y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo, sin contar con documentación que sustentara las reclamaciones y contrariando la circular N° 00003 del 19 de mayo de 1994, realizaron una serie de

reconocimientos a diferentes abogados que representaban a ex portuarios del Terminal Marítimo de Santa Marta, durante 1995 y el primer semestre de 1996, por conceptos del 65% de recargo a operadores y factores salariales como domingos, festivos, horas extras,… que ascendieron más o menos a $9.183’308.344.68. Se constató que las certificaciones aportadas por los abogados Leydith Correa Lafont – resolución 1440 – y Henry Solano Ibarra – resolución 1286 y 2656 – expedidas por el Coordinador de Santa Marta, y aunque no contaron con la documentación exigida por la entidad para efectuar las reclamaciones, ante el acuerdo previo existente, entre éstos y los funcionarios encargados de expedir los 4 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros actos administrativos, se logró el pago, haciéndose ilícitamente a dineros que no les pertenecían en detrimento del patrimonio estatal.

Causa II: El diecinueve (19) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, expidió el mandamiento de pago contra Foncolpuertos, en el que se ordenó cancelar a favor de un grupo de extrabajadores de la extinta

Empresa Puertos de Colombia, representada por Maria Cristina Ocampo de Manzano y Hernando Manzano Peñaranda, reclamación, que se pagó de manera fraccionada, luego de surtirse varias diligencias de conciliación así: Fernando Otero Otero con resolución N° 599/96 $85.168.365.00;

Eleuterio Sánchez de Mesa $34.806.403.20, Ana Vargas de Palma $38.968.700.53 y Herminia Moreno de Palacio $41.229.820.72 con resolución N° 254/96; Fanny Ahumada Blanco $35.031.469.12, Beatriz Maury de Santiago $38.303.207.08 con resolución N° 305/96; Francisca Vargas de Cabrera $22.408.782.00 con resolución N° 600/96; Adela Inés Angulo de Rodelo $33.979.923.00 con resolución N° 601/96; Lucas Evangelista Pérez Muñoz $66.900.000.00, Luis Rangel Rangel $46.300.000.00 y Víctor Manuel Miranda Muñoz $33.800.000.00 con resolución N° 2226/96, defraudándose el patrimonio estatal en cuantía de $476.896.670.65. Verificándose que ante el convenio previo que existió, entre María Cristina Ocampo de Manzano, Hernando Manzano Peñaranda y Belisario Deyongh Manzano con el entonces Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, se emitió el mandamiento de pago que no contaba con sustento legal alguno, al no existir el proceso que le diera origen; sin embargo, ante la solicitud directa que efectuó Foncolpuertos, el 29 de julio de 1996, este funcionario judicial expidió certificación en la que informaba, sin ser cierto, que en el proceso instaurado por Evangelista Pérez Muñoz, Luís Rangel Rangel, y Víctor Miranda Núñez a quienes se les reconoció el reajuste de su mesada pensional por concepto de la Ley 4° /76 y Ley 71/88.

De otro lado, María Cristina Ocampo de Manzano, Hernando Manzano Peñaranda y Belisario Deyongh Manzano, con colaboración directa del entonces Director General de Foncolpuertos – Hernando Rodríguez – y su Asesor Jurídico – Fernando García Fayad – lograron hacerse de manera ilícita a dineros del erario público, a través de la suscripción de sendas actas de conciliación, ante la Inspección Tercera del Trabajo de Bogotá, con anuencia de 5 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros Rosendo Santos Barrios, quien suscribió varias de ellas, a pesar de no contar con el sustento que las respaldara… Documentación que al consignar hechos alejados de la realidad, permitieron la expedición de los actos administrativos de reconocimiento así: resolución N° 1586 del 6 de diciembre de 1994 se pagó a Manzano Peñaranda $504.014.463.84; resolución N° 171 del 31 de enero de 1995 se canceló un saldo de 25% de unas actas de conciliación, resolución N° 172 del 31 de enero de 1995; resolución N° 138 del 31 de enero de 1995 se pagó a Belisario Deyongh Manzano $1.805’029.542.45; resolución N° 139 del 31 de enero de 1995 se canceló a Manzano Peñaranda $1.750’677.581.12; resolución N° 142 del 31 de enero de 1995 se pagan $479.115.938.82; resolución N° 552 del 15 de marzo de 1995

canceló $949.237.725.45 a favor de Deyongh Manzano; resolución N° 635 del 24 de marzo de 1995 se ordenó pagar a Hernando Manzano $1.582’458.687.04; resolución N° 1498 del 23 de junio de 1995 canceló a Belisario Deyongh Manzano $493.529.890.00; resolución N° 046 del 12 de enero de 1996 pagó a favor de Hernando Manzano $495.779.800.00; resolución N° 253 del 8 de febrero de 1996 se cancelan $405.000.000.00 a Belisario Deyongh; resolución 254 del 8 de febrero de 1996 se pagó a Manzano Peñaranda $405.000.000.00; resolución N° 304 del 15 de febrero de 1996 se pagan al mismo $ 351.050.000.00; resolución N° 305 del 15 de febrero de 1996, se reconoce a Belisario Deyongh Manzano $350.950.000.00; resolución N° 599 del 14 de marzo de 1996 se pagó a María Cristina Ocampo de Manzano $507.295.096.00; resolución N° 600 del 14 de marzo de 1996 se cancelaron a Belisario Deyongh Manzano $210.610.411.00 y resolución N° 598 del 14 de marzo de 1996 se pagó a Hernando Manzano $203.110.629.00. Tales cantidades fueron reconocidas a nombre de ex trabajadores de Colpuertos, a quienes en algunas ocasiones no les asistía el derecho, en otras no otorgaron poder a los profesionales para actuar, pese a lo cual los montos no solos se reconocieron sino que

se pagaron, pasando por alto las directrices de la Junta Directiva de la entidad para llevar a cabo el trámite conciliatorio, todo en beneficio de intereses particulares y en franco desmedro del interés estatal, que se comprometieron guardar”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

6 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros En firme la acusación de la Fiscalía, dispuesto el Trámite Conjunto de las Causas Acumuladas, e impugnado el fallo de primera instancia, el cual fue proferido por el Juzgado Primero Penal de Descongestión de Bogotá el 24 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión de FONCOLPUERTOS, mediante fallo del 31 de mayo de 2005, finalmente condenó a los acusados de la siguiente manera: Decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de algunas de las resoluciones por las cuales se acusó, en la causa I, a Luís Hernando Rodríguez Rodríguez, FERNANDO GARCÍA FAYAD, EDUARDO MEJÍA MENDOZA y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo, como presuntos autores responsables del delito de peculado por apropiación. De la misma forma absolvió a MARÍA CRISTINA OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONGH MANZANO de los cargos formulados por la conducta punible de estafa agravada. Modificó la sentencia recurrida así: Condenó a Luís Hernando Rodríguez Rodríguez a la pena principal de trece (13) años y cinco (5) meses de prisión, multa equivalente a

33.436.11 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de diez (10) años como autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción en concurso homogéneo y heterogéneo. A FERNANDO GARCÍA FAYAD a la pena principal de nueve (9) años y dos (2) meses de prisión, multa de 9.523.84 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como 7 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros coautor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y heterogéneo. A EDUARDO MEJÍA MENDOZA a la pena principal de ocho (8) años de prisión, multa por valor de 13.852.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como coautor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo. A Yolanda Sofía Aldana Baracaldo a la pena principal de siete (7) años y ocho (8) meses de prisión, multa por 4.859.72 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como

coautora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo. A HENRY ALBERTO SOLANO IBARRA a la pena principal de cinco (5) años y diez (10) meses de prisión, multa por 2.587.76 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinador penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo. A Leydith del Carmen Correa Lafont a la pena principal de cinco (5) años de prisión, multa de 594.34 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinadora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado. A MARÍA CRISTINA OCAMPO DE MANZANO a la pena principal de ocho (8) años y un (1) mes de prisión, multa por 9.593.29 salarios 8 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinadora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, en concurso homogéneo, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad ideológica, en concurso heterogéneo. A BELISARIO DEYOGH MANZANO a la pena principal de ocho (8) años y un (1) mes de prisión, multa por 9.593.29 salarios mínimos legales

mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinador penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, prevaricato por acción, en concurso homogéneo, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad ideológica, en concurso heterogéneo. A HERNANDO MANZANO PEÑARANDA a la pena principal de ocho (8) años y un (1) mes de prisión, multa por 9.593.29 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como determinador penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, prevaricato por acción, en concurso homogéneo, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad ideológica, en concurso heterogéneo. Condenó a los procesados Luís Hernando Rodríguez Rodríguez, FERNANDO GARCÍA FAYAD, EDUARDO MEJÍA MENDOZA y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo al pago de “los daños materiales en la cuantía establecida en el acápite correspondiente del presente fallo.” Sustituyó la prisión intramural por domiciliaria a los sentenciados Correa Lafont y SOLANO IBARRA. 9 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros Por último confirmó, en lo demás, la sentencia del Juez de primera instancia, es decir, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, impuesta a los sentenciados abogados, para cada uno por un periodo igual a la pena privativa de la libertad (numeral décimo quinto

de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia). Contra el fallo del Tribunal presentaron sendas demandas de casación los procesados EDUARDO MEJÍA MENDOZA en nombre propio, y los defensores de los procesados FERNANDO GARCÍA FAYAD, HENRY

ALBERTO SOLANO IBARRA, MARÍA CRISTINA OCAMPO DE

MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO

DEYONGH MANZANO.

Por su parte, el defensor de la procesada Yolanda Sofía Aldana Baracaldo también presentó recurso extraordinario que fue declarado extemporáneo, y el defensor de Luís Hernando Rodríguez Rodríguez, quien desistió del recurso presentado. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 27 de marzo de 2007 declaró prescritas las acciones penales de los delitos de estafa agravada por la cuantía, prevaricato por acción, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad ideológica en documento público, ambas agravadas por el uso, seguidas contra MARÍA CRISTINA OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA y BELISARIO DEYONG MANZANO, que dieron lugar a la Causa II acumulada. En tal virtud, dispuso la cesación de procedimiento por estas conductas, y precisó que las penas principales impuestas a estos procesados como determinadores del concurso de peculados por apropiación quedan reducidas a 74 meses y 23 días de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo termino, y multa de 9.593,29 salarios mínimos legales mensuales

vigentes. 10 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros El 9 de abril de 2007, la Honorable Corte, como ya se anotó, admitió únicamente el cargo quinto de la demanda presentada por EDUARDO MEJÍA MENDOZA, y oficiosamente dispuso correr traslado para conceptuar sobre la posible violación de las garantías fundamentales de los demás procesados.

3. CARGO QUINTO DE LA DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE PROPIO POR EDUARDO MEJÍA MENDOZA El actor aduce que el Tribunal violó la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida del inciso 3º del artículo 51 de la ley 599 de 2000, al haberse impuesto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por un período igual al de la pena principal, con lo cual se violaron los principios de favorabilidad y legalidad de la pena, pues el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 establece que tal pena tendrá una duración máxima de cinco (5) años, lo cual le resulta más favorable a sus intereses, frente a lo dispuesto por el artículo 41, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000.

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, oficiosamente advierte este mismo yerro, respecto de los procesados MARÍA CRISTINA OCAMPO DE

MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA, BELISARIO

DEYONGH MANZANO, HENRY ALBERTO SOLANO IBARRA, Rosendo

Santos Barrios y Luis Hernando Rodríguez Rodríguez.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

11 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros Como quiera que el cargo quinto de la demanda presentada por el procesado EDUARDO MEJÍA MENDOZA y el traslado oficioso se refieren al mismo tema, esta Delegada procede a emitir el respectivo concepto:

Los procesados EDUARDO MEJÍA MENDOZA, MARÍA CRISTINA

OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA,

BELISARIO DEYONGH MANZANO, HENRY ALBERTO SOLANO IBARRA, Rosendo Santos Barrios y Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, fueron condenados por los delitos de peculado, prevaricato y falsedad, por hechos ocurridos durante los años de 1994, 1995 y 1996, es decir, en vigencia del Código Penal de 1980. El artículo 52 de tal estatuto penal disponía que la pena de prisión implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, y que las demás penas accesorias serían impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61, sin que, en todo caso, pudiera sobrepasar el término “máximo” de duración de tales penas establecido en el artículo 44 ibídem, modificado por el 3º de la Ley 365 de 1997, es decir, 10 años para la interdicción de derechos y funciones públicas, y 5 años para la prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, industria o comercio. Las penas accesorias tenían tal carácter, cuando no se establecían como

principales en la parte especial del Código, según lo disponía el artículo 42 del Decreto 100 de 1980, y lo reitera ahora el artículo 35 de la Ley 599 de 2000. Tal sería el caso, por ejemplo, de la interdicción de derechos y funciones públicas, la cual se encuentra establecida como pena principal para el peculado por apropiación y el prevaricato, en los artículos 133 y 149 del Código Penal de 1980, y 397 y 413 de la Ley 599 de 2000. El artículo 59 A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 17 de la Ley 190 de 1995 establecía además que los servidores públicos a que 12 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el Patrimonio del Estado. El artículo 58 del estatuto penal de 1980, modificado por el artículo 4º de la Ley 365 de 1997, a su turno, disponía que: “… Siempre que se cometa un delito con abuso del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesión u oficio, o contraviniendo las obligaciones que de ese ejercicio se deriven, el juez, al imponer la pena, podrá privar al responsable del derecho de ejercer la mencionada industria, comercio, arte, profesión u oficio, por un término hasta de cinco años”. Cuando se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia (24 de septiembre de 2004 y 31 de mayo de 2005, respectivamente) estaba

vigente la Ley 599 de 2000, la cual, en su artículo 51, incisos 1º y 2º estableció que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo para los servidores públicos que sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso el término será indefinido, de conformidad con el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política. Esta misma disposición, en su inciso 3º, estableció el término de duración de 6 meses a 20 años para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte u oficio, industria o comercio. Lo anterior obligaba a los jueces de instancia a cotejar las normas involucradas en el tránsito de legislación, a efectos de aplicar la que resultara más benigna al procesado, toda vez que el principio de favorabilidad en esta materia sólo admite la excepción contemplada en el artículo 122, inciso 5º, de la Carta Política, por ser ésta una norma de rango superior. 13 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros De modo que si -efectuada esa confrontaciónlos falladores aplicaron las penas principales contempladas en el Decreto 100 de 1980, por resultar más favorables a los procesados, igualmente han debido observar las normas que regulan la punibilidad de las penas accesorias, específicamente la que tiene que ver con la prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, industria o comercio, la cual, como se ha visto, estaba sancionada con un “máximo” de cinco (5) años.

En virtud de lo preceptuado en los artículos 6, 28 y 29 de la Carta Política de 1991, a nadie se le puede imputar un hecho como punible, si previamente no ha sido definido como tal, y no se le ha fijado como consecuencia una pena o medida de seguridad, tanto desde el punto de vista cualitativo, como desde el cuantitativo, siempre sobre la base del debido proceso, también previsto antes de la realización de la conducta. El principio de legalidad de la pena así expuesto, está orientado a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales, y, además, a hacer efectiva la seguridad jurídica y la igualdad de las personas ante la ley. El principio de favorabilidad también constituye una garantía para el procesado, en la medida en que limita la intervención del Estado frente de la aplicación de la ley, por cuanto toda persona tiene derecho a que se le aplique la norma que más favorezca sus derechos o intereses. De modo pues que si los falladores de instancia aplicaron las penas principales contempladas en el Decreto 100 de 1980, pero omitieron observar las reglas que disponían que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta a los procesados sólo podía imponerse por un término máximo de cinco (5) años, es evidente que le asiste razón al procesado EDUARDO MEJÍA MENDOZA en su reparo, y a la Honorable Corte, cuando advierte que oficiosamente se debe corregir este error, respecto de los demás procesados. 14 Cas. Nº 27124 Fernando García Fayad y otros En consecuencia, para hacer efectivo los derechos fundamentales de

legalidad de la pena y favorabilidad que les asiste a los procesados, la Procuraduría considera que la Honorable Corte debe declarar probado el cargo quinto de la demanda presentada por el procesado EDUARDO MEJÍA MENDOZA, y de conformidad con los artículos 216 y 229 de la Ley 600 de 2000, casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada para, en su lugar, imponerles a MEJÍA MENDOZA y MARÍA CRISTINA

OCAMPO DE MANZANO, HERNANDO MANZANO PEÑARANDA,

BELISARIO DEYONGH MANZANO, HENRY ALBERTO SOLANO IBARRA, Rosendo Santos Barrios y Luis Hernando Rodríguez Rodríguez la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por un término máximo de cinco (5) años.

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo anotado, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declarar probado el cargo quinto de la demanda presentado en su nombre por EDUARDO MEJÍA MENDOZA, y CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 31 de mayo de 2005, y, en su lugar, redosificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión d