PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - El constituyente consagró a manera de excepción que en materia

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN Ref. Casación interpuesta por el defensor de JOSE FERNEL MARIN, procesado por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados e incesto, en concurso homogéneo y sucesivo. Rad. 23790.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 28 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali revocó parcialmente la sentencia del Juzgado 6º Penal del Circuito de esa ciudad, para condenar a José Fernel Marín a la pena principal de doce (12) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, al encontrarlo responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados e incesto, en concurso homogéneo y sucesivo.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 11 de marzo de 2002 la joven Paola Andrea Marín Presiga, de trece años de edad, denunció ante la Fiscalía en la ciudad de Cali que desde los tres años de edad su padre, José Fernel Marín, la había sometido a diversas clases de actos sexuales, en los que le introducía la lengua en su vagina, la obligaba a realizarle sexo oral, y a desnudarse para él masturbarse en su presencia.

Casación Nº 23790 José Fernel Marín

Mediante resolución del 26 de marzo de 2002, la Fiscalía 15 Seccional de Cali dispuso la apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria del padre de la menor, José Fernel Marín. Como no se hizo efectiva la detención del sindicado, pasados diez días desde la emisión de la orden de captura, el 11 de junio de 2002 la Fiscalía 20 Seccional de Cali lo declaró persona ausente y procedió a designarle defensora de oficio. El 25 de julio de 2002 la citada Fiscalía, al resolverle situación jurídica a José Fernel Marín, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años, agravados, incesto y pornografía con menores. Una vez capturado, el 11 de octubre de 2002 el señor Marín fue escuchado en indagatoria, en su decurso afirmó que nunca había violado a su hija, ni la forzó, ni la amenazó, ni la golpeó, y que la niña aceptaba desnudarse, y solo le hacía tocamientos con las manos; no recordó haberla filmado desnuda. En ampliación de declaración recibida el 15 de noviembre de 2002, la menor Paola Andrea Marín Presiga se retractó de su denuncia, y dice que lanzó las imputaciones contra su padre porque este peleaba mucho con su mamá, no la dejaba salir y no le daba gusto en lo que ella quería; que todo eran mentiras para “podérmelo quitar de encima porque me regañaba mucho.” (fol. 73).

El 19 de noviembre de 2002, la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento proferida contra José Fernel Marín por el delito de pornografía con menores, pero la mantuvo en relación con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Cerrada la investigación, el 23 de enero de 2003 la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra José Fernel Marín como presunto autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce 2 Casación Nº 23790 José Fernel Marín años, actos sexuales con menor de catorce años, agravado, y en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Cali, despacho que una vez finalizada la audiencia pública dictó sentencia en la cual condenó a José Fernel Marín a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como la pérdida de la patria potestad, al encontrarlo responsable del concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo de delitos de actos sexuales abusivos agravados e incesto. Por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, lo absolvió. Al resolver los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la defensa, el Tribunal revocó la absolución y lo condenó también por dichos delitos, incrementando la pena en la cifra inicialmente anotada. Contra esta decisión

el defensor interpuso recurso de casación, cuya demanda fue admitida por la Corte con auto del 13 de junio de 2005, y dispuso correr traslado de la misma a la Procuraduría, en desarrollo del cual se emite el siguiente concepto.

2. LA DEMANDA Con base en la causal primera de casación, el actor acusa al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea, que se concreta en la transgresión del principio rector de la legalidad previsto en los artículos 6º de los códigos penal y de procedimiento penal, que desarrolla el derecho fundamental al debido proceso, de origen constitucional

(art. 29 C. Política). El sentenciador, dice el demandante, valoró unos hechos de manera equivocada, “(…) cuando lo propio era haberlos incluido dentro del mismo rubro de esos actos sexuales, y no como acceso carnales, como se había colegido en la sentencia de primera instancia, elaborándose un 3 Casación Nº 23790 José Fernel Marín discernimiento equivocado, al hacer el respectivo juicio de subsunción, pues la situación de facto y prima facie revela que en realidad se trata, atendiendo el postulado de la favorabilidad, de unos aconteceres propios del punible de actos sexuales abusivos.” (f. 238). Estima el censor que el fallo impugnado infringió el art. 6º de los códigos penal y de procedimiento penal, que debieron ser aplicados “en lo que atañe al favor rei, e indebidamente se sancionó al procesado con otras conductas punibles, a los cuales se refieren los artículos 208 y 211-2 y 4 del Código

Penal.” (f. 239) Agrega el casacionista que la favorabilidad obliga a la imposición de la pena establecida en la norma que recoge el supuesto fáctico en el decreto 100 de 1980, sin que puedan imponerse sanciones por “arbitrio”, máxime cuando algunas conductas imputadas al procesado se establecieron como delito de manera ulterior, siendo calificadas como acceso carnal abusivo en la Ley 599 de 2000, la cual, por ser desfavorable, no es posible aplicarla retroactivamente. Estima el demandante que el Tribunal “malinterpretó el fenómeno del tiempo en que tuvieron ocurrencia los hechos constitutivos de acceso carnal abusivo, y con ese errado discernimiento terminó por sancionar a José Fernel Marín con otro concurso de conductas, siendo ello mas gravoso a sus intereses, cuando el llamado a aplicar era el postulado de la favorabilidad.” (f. cit.). Afirma el libelista que la aplicación indebida de los arts. 208 y 211-2 y 4 del

C. Penal vigente (Ley 599 de 2000), sustentó una condena extrema en perjuicio del procesado, cuando su compromiso penal se deriva del art. 305 del C. Penal anterior, como lo dedujo el sentenciador de primera instancia.

Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada para que se imponga la pena que realmente corresponde. 4 Casación Nº 23790 José Fernel Marín

3. ALEGATO DE NO RECURRENTE El Procurador 62 Judicial II para asuntos penales, doctor Pedro Alonso Bayona Díaz, estima que el Tribunal no vulneró el principio de favorabilidad,

ya que la denuncia informa que el señor Marín desplegaba su conducta delictiva de manera continua, con intervalos de ocho días aproximadamente, por lo que el punible se perpetró en vigencia tanto del código penal anterior como de la Ley 599 de 2000. La denuncia, cabe advertir, se formuló el 11 de marzo de 2002, cuando esta última normatividad llevaba más de siete (7) meses de vigencia.

4. EL CONCEPTO Cargo Único No le asiste razón al libelista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, específicamente por interpretación errónea de los artículos 6º de los códigos penal y de procedimiento penal, en lo relativo al principio de favorabilidad, cuya falta de aplicación, en su criterio, generó la transgresión del debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta

Política. Desde el punto de vista técnico, resulta preciso aclarar que el yerro relativo a la equivocada interpretación de la ley sustancial se estructura cuando el operador jurídico acierta al seleccionar y adecuar la norma al caso en cuestión, pero al interpretarla le atribuye un sentido que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido. La Corte ha sido enfática al señalar que si como consecuencia de la interpretación errónea del precepto, éste se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, el actor debe dirigir su crítica hacia una de estas dos posibilidades, y no plantear la interpretación equivocada, pues lo relevante 5 Casación Nº 23790 José Fernel Marín es la decisión adoptada por el Juez (Cfr. Sentencia de 2 de marzo de 2005,

M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 19627).

En el presente caso el demandante ha debido invocar la violación directa de la ley sustancial, no por interpretación errónea, como desatinadamente lo plantea, sino por falta de aplicación, pues lo que en últimas motiva su inconformidad es la no aplicación del principio de favorabilidad contenido en los referidos artículos, tanto del código sustantivo como del procesal penal. No obstante, tal impropiedad no reviste la trascendencia suficiente como para impedir el análisis del reproche que se formula contra el fallo impugnado, el cual dicho sea de paso, carece de fundamento sustancial. Veamos. En efecto, los artículos 6º de los códigos penal (Ley 599 de 2000) y de procedimiento penal (Ley 600 de 2000), consagran los principios de legalidad y favorabilidad reconocidos en el art. 29 de la Constitución, consistente el primero en que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de la formas propias de cada juicio.” Sin embargo, dentro del mismo canon el constituyente consagró, a manera de excepción, que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”. El principio de favorabilidad permite “acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se de cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o ésta contenga disposiciones menos gravosas

para el procesado o condenado.”1 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación de 23 de febrero de 2006. M. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 20.740. 6 Casación Nº 23790 José Fernel Marín En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, es claro que no tiene aplicación este último principio, como acertadamente lo consignara en su escrito de no recurrente el agente del Ministerio Público que intervino en el trámite de la segunda instancia, pues si bien se produjo un tránsito de legislación, el mismo no se predica respecto de un comportamiento delictivo único, agotado en vigencia de una ley más favorable. El acontecer fáctico por el cual se juzga a José Fernel Marín, está integrado por múltiples conductas delictivas autónomas e independientes, desplegadas unas bajo la vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 360 de 1997), y, otras cuando operaba ya la Ley 599 de 2000. En efecto, las conductas lesivas de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor Paola Andrea Marín Presiga, fueron ejecutadas por su padre desde que ella tiene memoria, como se desprende de la denuncia que presentó el 11 de marzo de 2002. En esta afirma que su progenitor la sometía a tratos sexuales desde que tenía tres años de edad, aproximadamente, situación que se prolongó hasta el mes anterior a la formulación de la denuncia, sin que pudiera precisar el día exacto del último episodio. Sostuvo que tales situaciones se presentaban en ausencia de su

mamá, cuando ésta se iba para la galería, lo cual ocurría cada ocho días, concretamente los sábados, y algunas veces los domingos. Para el momento en que fue presentada la denuncia penal, la ley 599 de 2000 llevaba más de siete meses de vigencia, pues comenzó a regir el 24 de julio de 2001, y por tanto, de acuerdo con la periodicidad con que, según la menor, se materializaban los censurables comportamientos de su padre, por tratarse de una especie delictiva de carácter instantáneo, muchos episodios punibles se agotaron en vigencia de la referida ley 599. Ahora bien, entre tales comportamientos la menor relató que su padre la obligaba a realizarle sexo oral, modalidad que el legislador del año dos mil incluyó como forma de acceso carnal, al consignar que por tal se entenderá “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la 7 Casación Nº 23790 José Fernel Marín penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto.” (art. 212 Ley 599 de 2000). Por lo anterior, el análisis del Tribunal no admite reproche alguno, pues apoyado en la calificación jurídica provisional plasmada en la resolución de acusación, adecua los comportamientos imputados, ocurridos con posterioridad al 24 de julio de 2001, a los preceptos de la ley 599 de 2000, pues bajo su vigencia se realizaron. Los comportamientos de la misma naturaleza cometidos antes de dicha fecha, fueron correctamente calificados como actos sexuales abusivos, pues se ejecutaron bajo el imperio de una ley

que así los concebía. Por ello, la adecuación típica de las conductas imputadas corresponde a concursos homogéneos y sucesivos tanto de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, como de accesos carnales abusivos con menor de catorce años, igualmente agravados. Así las cosas, no resulta jurídicamente válida la pretensión del casacionista de que respecto de ellos sea aplicable el principio de favorabilidad, específicamente, para darle aplicación ultractiva a las normas pertinentes del Código Penal anterior. Sólo en eventos en que la ejecución de los delitos se haya realizado en vigencia de la ley derogada, puede posteriormente invocarse la aplicación de dicho principio, en el entendido que era la norma vigente para el momento de ocurrencia del hecho. Pero si la hipótesis fáctica apunta a hechos posteriores a la derogatoria, necesariamente deben adecuarse a los lineamientos de la nueva ley. Aquí, se reitera, las conductas violentaron las dos codificaciones, y por tanto, las dos son aplicables respecto de los delitos que se cometieron en vigencia de cada una. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar.

5. PETICION

8 Casación Nº 23790 José Fernel Marín En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C, agosto 3 de 2006 Exp. Nº 107-05 FJFM/jgb 9