PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En cuanto a la sanción por inexactitud

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación Oficial de Revisión LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Legalidad IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inversión efectivamente realizada en un activo fijo (tienda) real productivo Para esta agencia del Ministerio Público, le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto a que las erogaciones en las cuales incurrió para montar las ocho tiendas, sin las cuales no podría desarrollar su objeto social – actividad productora de renta (comercialización y distribución de productos por departamentos), constituyen el costo de la tienda que representa a la vez un activo fijo de la sociedad y no un gasto como lo entienden la DIAN y el Tribunal, toda vez que no es consumible en el período gravable, sino que permanece instalado para el desarrollo de la actividad productora de renta, año tras año. Por lo tanto, independientemente de cómo haya contabilizado la sociedad esas erogaciones, no se puede desconocer que estamos frente a una inversión efectivamente realizada en un activo fijo (tienda) real productivo. CONSEJO DE ESTADO-Operatividad de la deducción especial del art. 158-3 del Estatuto Tributario El Consejo de Estado ha consignado que para que opere la deducción especial del artículo 158-3 de la inversión en activos fijos, estos deben formar parte del patrimonio, participar en la actividad productora de renta (directa y permanentemente) y que puedan ser depreciados o amortizados fiscalmente. …, considera esta agencia del Ministerio Público que procede la deducción especial, consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, respecto de las inversiones efectivas realizadas por FALABELLA en activos fijos reales productivos (tiendas).

NULIDAD-Por falta de correspondencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso No procede el reparo de la demandante, por cuanto al resolver el recurso de reconsideración la DIAN se refiere a que los contratos de obra civil y anexos, facturas, acta de inicio y de entrega de obra, allegados con el recurso, no prueban que se trató de obras de infraestructura. Como los contratos y anexos solo se allegaron con el recurso, no podía la Administración haberse referido a su valor probatorio en el texto de la liquidación oficial de revisión. NULIDAD-Por falta de correspondencia, respecto de la sanción por inexactitud, entre el requerimiento especial, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 No es de recibo este cargo, pues el hecho sancionable tiene que ver con la inclusión en la deducción de inversiones en activos fijos de aspectos que considera la Administración no debieron ser incluidos por no corresponder a una inversión a la que hace alusión el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Por tal razón, referirse a inclusión de mayor valor por descuento, inclusión de deducción no procedente y la inclusión de deducciones inexistentes, no son calificativos que varíen el hecho sancionable de incluir en las referidas deducciones conceptos que no reúnen los requisitos exigidos

por el referido estatuto. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En cuanto a la sanción por inexactitud/SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procedencia de su imposición En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del E.T. procede su imposición. No obstante, es de recibo la pretensión de la demandante, respecto a que en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, se efectúe la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, pues el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 9 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de los actos demandados para mantener el desconocimiento de las deducciones, solo respecto de los aspectos que la contribuyente no probó que constituyeran parte del costo de la inversión en activos fijos. Así las cosas, la liquidación de la sanción por inexactitud, se debe modificar para liquidarla de acuerdo con el desconocimiento de los gastos frente a los cuales se mantiene la glosa y observando la aplicación del principio

de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020140074101

Radicado: 23284

Asunto: Impuesto de renta

Actor: FALABELLA DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 15 de abril de 2011, la sociedad FALABELLA DE COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010, la cual fue corregida para disminuir el monto de la deducción en inversión de activos fijos. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 2.- El 25 de mayo de 2012, la DIAN profirió el Requerimiento Especial

312382012000086, mediante el cual le propuso a la sociedad modificar la declaración de renta del año gravable 2010, desconociendo deducciones por inversión en activos fijos reales productivos en la suma de $4.953’369.000, proponiendo un mayor impuesto a cargo ($390’586.000) e imponiendo sanción por inexactitud ($624’938.000). 3.- El 22 de febrero de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000016, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad por el año gravable 2010, en los términos propuestos en el requerimiento especial. 4.- La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto desfavorablemente el 6 de marzo de 2014, mediante la Resolución 900.062. 5.- La sociedad FALABELLA DE COLOMBIA S.A., mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000016 de 22 de febrero de 2013 y de la Resolución 900.062 de 6 de marzo de 2014, que confirmó la liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2010. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Invocó como normas violadas, los artículos 13, 29 y 363 de la Constitución Política; 158-3, 647 y 711 del Estatuto Tributario; 1°, 2° y 3° del Decreto 1766

de 2004. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 9 de marzo de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- Es necesario precisar que la actividad económica de la demandante, de acuerdo a su objeto principal, se relaciona con la comercialización y distribución de productos nacionales y extranjeros y que, para desarrollar su objeto, estableció la posibilidad de tomar en arriendo bienes muebles o inmuebles, esto es, aquellos que pertenecen a terceros. Para la Sala, las obras de infraestructura en que incurrió la demandante para adecuar los locales comerciales se realizaron en inmuebles que pertenecen a terceros, luego es inaceptable concebir que estos entraron a formar parte del patrimonio de Falabella S.A., pues no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, según el cual los activos fijos objeto de deducción deben pertenecer a bienes tangibles adquiridos para formar parte del patrimonio del contribuyente y participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta. Es irrefutable que las adecuaciones y remodelaciones que realizó FALABELLA S.A., se hicieron en bienes ajenos incumpliéndose así el beneficio de la deducción de que trata el artículo 158-3 del E.T., cuya aplicación es restrictiva y Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 condiciona la deducción frente a las mejoras que son ejecutadas por los

contribuyentes en sus propiedades. Aunque contablemente está permitido registrar cargos diferidos como activos diferidos, ese hecho no incide en la verificación del requisito de la deducción, contemplado en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, que obliga al contribuyente a adquirir el activo fijo para formar parte de su patrimonio, lo cual no se cumplió en el sub examine. El Consejo de Estado1 ha consignado que “la inversión en la remodelación de un inmueble arrendado, que se registra como diferido, no es objeto de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos porque en estricto sentido representan un gasto y no un activo fijo en los términos del artículo 60 del E.T. como lo requiere el artículo 158-3 del E.T. y su decreto reglamentario”. 6.2.- Por otra parte, los honorarios, servicios de diseño, elaboración de planos, servicios de guarda, bonificaciones, viáticos, trámite de curaduría, servicio de celulares, anticipo delegado de rifas, juegos y espectáculos, servicio de taxis, entre otros, que corresponden a gastos incurridos durante el período, en manera alguna pueden catalogarse como inversión. Como se denota de las pruebas documentales, las inversiones que deduce la demandante por activos fijos reales productivos, pertenecen a gastos que no se relacionan directamente con el proceso productivo de la demandante. 1 Sentencia de 10 de diciembre de 2015, Radicado 25000232700020090000601 Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018

6.3.- Respecto del centro de distribución a distancia a que se refiere la demandante, así como el punto de venta a distancia y la compra de iluminarias de Falabella Medellín, advierte la Sala que tampoco se acreditó la inversión en activos fijos en tales establecimientos, pues estos se refieren a muebles y gabinetes que no reflejan un aumento del activo de la demandante. 7.- La sociedad FALABELLA DE COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: 7.1.- El Tribunal incurre en una confusión, pues entiende que la deducción fue solicitada respecto de los inmuebles tomados en arriendo. Se aclara que la deducción se solicitó respecto de la inversión efectuada en obras de construcción o infraestructura en las ocho tiendas relacionadas en los actos demandados, para ponerlas en funcionamiento y entrar a producir renta. Así las cosas, lo que hace parte del patrimonio del FALABELLA es la inversión en obras cuya amortización corresponde a la base para aplicar la deducción de que trata el artículo 158-3 del E.T. La DIAN, mediante Resolución 010218 de 23 de diciembre de 2016, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, con la cual revocó la liquidación de revisión por el impuesto sobre la renta del año gravable 2012 de FALABELLA, señaló que la deducción especial es aplicable a las inversiones que se concreten en la infraestructura Expediente 23284

Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 para el montaje y funcionamiento de los activos fijos reales productivos del contribuyente, no así las demás inversiones amortizables que no se concretan en los activos señalados. El Consejo de Estado, respalda la actuación de FALABELLA, dado que en sentencia de 18 de junio de 2015, Expediente 18792, reconoció que las inversiones contabilizadas como cargos diferidos pueden ser objeto de la deducción especial prevista en el artículo 158-3 del E.T. Así mismo, la Sala consideró que los muros de ladrillo para oficinas internas, cambio del sistema de alumbrado interior, cableado estructural conductores de comunicación, energía regulada, servicio de red para intercomunicaciones, muebles en madera empotrados, puertas en madera, cortinas, sistemas inteligentes de vigilancia y control de acceso y salida, pisos en cerámica, alfombra y madera, escritorios y sillas, no son simples mejoras o reparaciones, sino adquisición de activos fijos necesarios para los fines del negocio o actividad de la sociedad, que a su vez fueron incorporados al patrimonio para ser depreciadas o amortizadas, razón por la que otorgan derecho a la deducción especial del 30%. En este caso, las obras realizadas por FALABELLA corresponden a obras de infraestructura y no mejoras, pues las obras consistieron en el suministro e instalación de los sistemas eléctrico, de climatización y contra incendios, pisos, tuberías, iluminación, ascensores y escaleras eléctricas, sistema PCI, equipos de bombero, sistemas de voz, sistemas de stiker de precios de código de barra,

de acabados e interiorismo, diseños hidrosanitarios, de equipo mobiliario, entre otros. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Por lo tanto, las obras no son simples mejoras en propiedad ajena. Sin embargo, de aceptarse que son mejoras, la deducción sería procedente pues así lo reconoció la DIAN2 y el Consejo de Estado3. 7.2.- Ni el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, ni su decreto reglamentario (1766/04), exigen como requisito para la procedencia de la deducción especial, el hecho que la inversión se realice en bien propio. El Decreto 1766/04, autoriza a deducir la inversión en obras, con el único condicionamiento que tales obras sean activadas para ser depreciadas o amortizadas según la técnica contable; no exige que las obras se construyan sobre bien propio. Según el artículo 3° del decreto reglamentario, cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del 30%. Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del 30% se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo. 2 Concepto 03841 de 2014 3 Sentencias de 24 de octubre de 2013 y 18 de junio de 2015, Expediente 18375 y 18792,

respectivamente. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Entonces, no solo la adquisición de activos fijos da derecho a la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del E.T., sino también la construcción de dichos activos, contrario a lo señalado en la sentencia que se recurre, sin que la norma exija que la construcción de activos debe efectuarse en bien propio. 7.3.- La doctrina de la DIAN4 ha aceptado la procedencia de la deducción especial respecto de obras ejecutadas sobre inmuebles ajenos, que son inversión en activo fijo real productivo que sean activo fijo amortizable o depreciable del contribuyente y que participen de manera directa en su actividad productora de renta, sin considerar si éstos se encuentran construidos sobre un inmueble propio o ajeno. 7.4.- La anterior interpretación la aplicó la DIAN para la solución de casos concretos y particulares, tanto a FALABELLA como a otros contribuyentes, en las que concluyó la procedencia de la deducción en los casos en los cuales el contribuyente realiza obras de construcción sobre un inmueble ajeno, en el marco de un contrato de arrendamiento de un local comercial. 7.5.- Los activos participan de manera directa y permanente en la obtención de renta de FALABELLA y no pueden ser analizados en forma individual. Los costos incurridos en la construcción de dichas obras, sobre las cuales se calcula la deducción, no deben considerarse en forma individual, sino como un todo que debe analizarse en conjunto porque se trata de costos de la construcción (inciso tercero art. 3° Dec. 1766/04).

4 Conceptos 027494/05, 039363/07 y 085073/08 Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Las obras de construcción que constituyen la inversión beneficiada con la deducción especial, se materializa en ocho tiendas por departamentos en las que FALABELLA desarrolla su actividad productora de renta, consistente en la compra, venta y distribución de productos por departamentos. FALABELLA realizó las inversiones con la finalidad de desarrollar su actividad productora de renta, mediante la puesta en funcionamiento de ocho tiendas. 7.6.- La adquisición de activos tiene derecho a la deducción especial. En cuanto a la adquisición de activos en el Centro de Distribución, punto de venta a distancia y el local en el Centro Comercial Santafé en Medellín, se aportaron las facturas que demuestran que la deducción se solicitó por la adquisición de nuevos activos indispensables para el desarrollo del objeto social de la sociedad y no debe ser analizado de manera aislada como lo hizo el Tribunal (páginas 27 y 28 del fallo). 7.7.- Son nulos los actos demandados por falta de correspondencia e improcedencia de la sanción por inexactitud. .- Falta correspondencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso, pues en este último acto la DIAN adicionó una nueva causal de rechazo no incluida en la liquidación de revisión, consistente en que no se acreditó que las obras realizadas en las tiendas del Centro Comercial Santafé y Hayuelos, fueran de infraestructura. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341

Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 .- Para imponer la sanción por inexactitud, la DIAN también viola el principio de correspondencia, pues en el requerimiento especial, en la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración el hecho sancionado es distinto: “inclusión de mayores valores por concepto de descuentos”, en el primero; “inclusión de deducciones no procedentes”, en la segunda y la “inclusión de deducciones que no existían”, en la tercera. Adicionalmente, existe diferencia de criterios entre la DIAN y FALABELLA, sobre la interpretación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2004. 7.8.- Principio de favorabilidad de las sanciones. Si la Sala llegare a considerar que le asiste la razón a la DIAN, de conformidad con los artículos 282, parágrafo 5°, 288 de la Ley 1819 de 2016, solicita la recurrente que se acoja el principio de favorabilidad y, en consecuencia, el monto de la sanción por inexactitud se reduzca al 100% de la diferencia del saldo a pagar determinado y la declaración privada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000016 de 22 de febrero de 2013 y de la Resolución 900.062 de 6 de marzo de 2014, actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el impuesto Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 de renta y modificó la declaración de renta que, por el año gravable 2010,

presentó la sociedad FALABELLA DE COLOMBIA S.A. De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, esta agencia del Ministerio Público se pronunciara, en primer lugar, sobre la procedencia de la deducción por inversión efectivamente realizada solo en activos fijos reales productivos adquiridos, frente a las obras realizadas por la sociedad en los locales tomados en arriendo. Precisado lo anterior, procede este Despacho a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto a que las erogaciones en las cuales incurrió para montar las ocho tiendas, sin las cuales no podría desarrollar su objeto social – actividad productora de renta (comercialización y distribución de productos por departamentos), constituyen el costo de la tienda que representa a la vez un activo fijo de la sociedad y no un gasto como lo entienden la DIAN y el Tribunal, toda vez que no es consumible en el período gravable, sino que permanece instalado para el desarrollo de la actividad productora de renta, año tras año. Por lo tanto, independientemente de cómo haya contabilizado la sociedad esas erogaciones, no se puede desconocer que estamos frente a una inversión efectivamente realizada en un activo fijo (tienda) real productivo. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 El Consejo de Estado5 ha consignado que para que opere la deducción especial del artículo 158-3 de la inversión en activos fijos, estos deben formar parte del patrimonio, participar en la actividad productora de renta (directa y

permanentemente) y que puedan ser depreciados o amortizados fiscalmente. Igualmente, resalta la Corporación que activo productivo hace alusión a que exista estrecha relación entre el bien adquirido y el resultado de la actividad económica del contribuyente (directa y permanentemente). En el presente caso no hay duda que la tienda, en la que invirtió la demandante, es indispensable para la realización de su actividad productora de renta (comercialización y distribución de productos). Así mismo, ha consignado el Consejo que no existe fundamento legal que restrinja la aceptación de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, a la contabilización de los bienes adquiridos en una cuenta determinada del activo del contribuyente. Así las cosas, considera esta agencia del Ministerio Público que procede la deducción especial, consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, respecto de las inversiones efectivas realizadas por FALABELLA en activos fijos reales productivos (tiendas). 5 Sentencia de 28 de septiembre de 2016, Expediente 21730 Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Aún en el caso en que refiere la Administración a que se hicieron mejoras en tiendas ya abiertas, es importante observar que el Consejo de Estado6 ha consignado: “[…] 2.6.4. Ahora, la Sala7 ha señalado que ni el artículo 158-3 del Estatuto Tributario ni el Decreto 1766 de 2004 prohíben la inversión en activos para la reparación o mejoras de activos ya existentes en el patrimonio de la

actora. Todo, porque esa normativa no distinguió si los activos adquiridos objeto de la deducción que allí se contempla debían ser los destinados a la reparación o mantenimiento, o los activos que en sí mismos constituyen un bien o adicionan los que ya posee el contribuyente. En otras palabras, la deducción especial se previó con carácter general para todo tipos de bienes que cumplan con la condición de ser activos fijos reales productivos, sin excluir los equipos o bienes que constituyen partes o repuestos indiscutiblemente requeridos para el correcto funcionamiento del activo fijo real principal con el que se desarrolla la actividad. 2.6.5. Por tanto, independientemente de que el quemador se trate de una mejora o no, lo cierto es que constituye la adquisición de un activo fijo necesario para realizar la actividad productora de renta, […]” 2.- Expone la demandante recurrente que en cuanto a la adquisición de activos en el Centro de Distribución, punto de venta a distancia y el local en el Centro Comercial Santafé en Medellín, se aportaron las facturas que demuestran que la deducción se solicitó por la adquisición de nuevos activos indispensables para el desarrollo del objeto social de la sociedad, que no deben ser analizados de manera aislada como lo hizo el Tribunal. 6 Sentencia de 1 de junio de 2017, Expediente 21180 7 Sentencia del 28 de septiembre de 2016, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 21730. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 Al respecto, considera la Procuraduría Delegada que el mobiliario e instalación

de equipos de seguridad y monitoreo en la bodega del centro de distribución, el equipo de cómputo y el equipo mobiliario para comercialización de bienes y servicios a través de internet, también son bienes que representan un activo fijo que tienen relación directa con la actividad productora de renta del contribuyente. Por lo tanto, el hecho de que estas áreas de la sociedad ya se encontraran en funcionamiento, no implica que se deba desconocer la inversión para efectos de la deducción especial materia de estudio. 3.- No obstante lo anterior, hay rubros que no se pueden considerar inversión en activo fijo real productivo, pues la contribuyente no probó que formaran parte del costo del montaje de las tiendas o de las mejoras realizadas. Por tal razón, se debe mantener el desconocimiento de la deducción especial a que hace referencia el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de los valores relacionados con arriendo apartamento, servicio celular, bonificaciones, viáticos, adelanto delegado de rifas, juegos y espectáculos y servicios de taxi. 4.- Nulidad por falta de correspondencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso. No procede el reparo de la demandante, por cuanto al resolver el recurso de reconsideración la DIAN se refiere a que los contratos de obra civil y anexos, Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 facturas, acta de inicio y de entrega de obra, allegados con el recurso, no prueban que se trató de obras de infraestructura. Como los contratos y anexos solo se allegaron con el recurso, no podía la

Administración haberse referido a su valor probatorio en el texto de la liquidación oficial de revisión.

5. Nulidad por falta de correspondencia, respecto de la sanción por inexactitud, entre el requerimiento especial, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso.

No es de recibo este cargo, pues el hecho sancionable tiene que ver con la inclusión en la deducción de inversiones en activos fijos de aspectos que considera la Administración no debieron ser incluidos por no corresponder a una inversión a la que hace alusión el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Por tal razón, referirse a inclusión de mayor valor por descuento, inclusión de deducción no procedente y la inclusión de deducciones inexistentes, no son calificativos que varíen el hecho sancionable de incluir en las referidas deducciones conceptos que no reúnen los requisitos exigidos por el referido estatuto. 6.- Por lo anterior, al mantenerse parcialmente la glosa elevada por la DIAN en los actos acusados, respecto de los conceptos mencionados en el punto 3.- del presente concepto, respecto de los cuales no se probó que formaran parte del costo de las inversiones realizadas, existe hecho sancionable por efectuar deducciones no procedentes, generando un menor impuesto a pagar, lo cual no Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 conlleva a una diferencia de criterios que exonere a la sociedad de la sanción por inexactitud. Solicita la sociedad que en aplicación del principio de favorabilidad se tase la sanción por inexactitud en el 100%, en lugar del 160% que realizó la DIAN:

En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del E.T. procede su imposición. No obstante, es de recibo la pretensión de la demandante, respecto a que en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, se efectúe la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, pues el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 9 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de los actos demandados para mantener el desconocimiento de las deducciones, solo respecto de los aspectos que la contribuyente no probó que constituyeran parte del costo de la inversión en activos fijos. Así las cosas, la liquidación de la sanción por inexactitud, se debe modificar para liquidarla de acuerdo con el desconocimiento de los gastos frente a los cuales se mantiene la glosa y observando la aplicación del principio de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. Expediente 23284 Concepto 087 2018-062341 Bogotá D.C., 6 de marzo de 2018 De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez