PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En materia de pensión por invalidez para docentes, miembros de

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que reconoce pensión de invalidez PENSIÓN DE INVALIDEZ-Incapacidad calificada por instancias internas del Ejército Nacional sin atender el actual estado de salud del actor PENSIÓN DE INVALIDEZ-Requisitos para su obtención/PENSIÓN DE INVALIDEZ-Beneficiarios El presente asunto plantea varias incógnitas por despejar, la primera de estas y de mayor importancia, la constituye el problema central del litigio, esto es, ¿tiene derecho el actor a que se le reconozca pensión de invalidez? A lo que de entrada esta dependencia da respuesta afirmativa por cuanto se estima aplicable el régimen general de pensiones para este asunto, habida cuenta del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica superior al 50% e incluso al 66%. PENSIÓN DE INVALIDEZ-Para docentes, miembros de la Policía y el Ejército Nacional debe aplicarse por justicia sustantiva Para este Despacho no hay duda alguna que al actor le asiste el derecho a recibir una pensión por invalidez en la forma como lo dispuso la primera instancia, pero esto debido al avance jurisprudencial sobre la materia; en los casos de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de docentes afiliados al FONPREMAG, no porque las normas positivas en su fría existencia lo consagren expresamente, pues el asunto es de pura aplicación de justicia sustantiva; en cuanto un servidor del ejército, miembro de un escuadrón dedicado a la protección del sistema energético, no puede merecer menor tratamiento a un servidor público regido por el régimen general, pues es una persona que

ha expuesto directamente su vida en cumplimiento del deber, lo cual traduce que ante un esfuerzo mayor, no puede negársele la aplicación del régimen ordinario, pues el especial no le cubre debidamente la contingencia que lo afecta, la que está relacionada con el tema pensional en forma íntegra. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia pensional se aplica enteramente el régimen más benéfico al trabajador Así es que no se está seccionando un régimen para aplicarlo parcialmente con otro, no, debe aplicarse enteramente el régimen general por ser más favorable y cumplirse con los requisitos exigidos en ésta para acceder al derecho, conforme la pruebas aportadas al expediente, en donde consta la calificación de la incapacidad en un porcentaje del 69.06%, y en donde se da cuenta de la pertenencia del actor al Ejército Nacional y por ende el pago de cotizaciones para pensión; aspecto éste sobre el cual la parte demandada no se manifestó ni presentó objeción alguna, ni hizo parte de los argumentos de apelación, lo cual lleva a concluir que acepta el pago de cotizaciones. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Por vía de excepción se aplica el régimen general sobre el especial 2 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia de pensión por invalidez para docentes, miembros de la Policía y el Ejército Nacional Respecto a la aplicación del régimen general, debemos manifestar que la demanda fue presentada en el año 2003 (21-08) y la pretensión principal fue la de pedir el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad o invalidez, por las lesiones sufridas y tenidas en cuenta por los reconocimientos médicos adelantados por las instancias

correspondientes del Ejército Nacional; es decir, aún la jurisprudencia no había establecido la aplicación del régimen general por favorabilidad en los casos de las pensiones de invalidez de Policías, Soldados y docentes, por lo que no se encontraba institucionalizado ese derecho; pero como en este caso, la incapacidad fue mayor al 50% de pérdida de las habilidades sicofísicas, no hay lugar a insistir en un auto para mejor proveer, pues el requisito básico ya está cumplido conforme a la evolución jurisprudencial constitucional y legal, para efectos de acceso al derecho a la pensión de invalidez por aplicación del régimen general de pensiones de la ley 100. PERJUICIOS MORALES-Requieren prueba de su causación El tema de los perjuicios morales si fue considerado por la primera instancia, pero estimó que no tiene prosperidad por ausencia de prueba de la causación del perjuicio y porque en este proceso se juzga la prestación derivada de las lesionadas sufridas; sin embargo, este Despacho observa que obra el informe o concepto del Comandante de la Unidad en el que se hizo el relato de lo ocurrido y expresa claramente que el vehículo Mazda pertenecía al Grupo Motorizado Juan del Corral, lo que hace que el accidente tuviera ocurrencia en servicio activo y en un vehículo de propiedad del Ejército Nacional; elementos que permiten inferir que es su responsabilidad salir a cubrir la indemnización moral, pues el daño ocasionado tiene nexo directo con el vehículo del Ejército Nacional. PERJUICIOS MORALES-Tienen naturaleza jurídica distinta sin excluirse con la pensión por invalidez Por otro lado, no se comparte la posición de la demanda de pedir el descuento de lo

pagado por indemnización por el accidente de trabajo que ocasionó la pérdida de capacidad laboral en un 69.96%, es decir, en un nivel muy elevado que permite entender que el ex soldado no tiene en la práctica acceso al mercado laboral; por cuanto la indemnización nace del accidente de trabajo y la pensión surge como consecuencia de la previsión legal de amparar a los servidores, que cumpliendo los requisitos de ley pueda amparárseles su situación, es decir, son dos asunto de regulación diferente y que no se excluyen entre sí.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No. 278 - 2013

SIAF 2013 - 262818

Bogotá, D.C., agosto 16 de 2013 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 050012331000200303074 01

No. INTERNO: 0545 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTORA: Israel Antonio Zapata Yepes DEMANDADO: Ministerio de DefensaEjército Nacional ASUNTO: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Procede El Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, subsección laboral de descongestión.

I. DEBATE PLANTEADO La parte demandante, pidió la nulidad de un oficio 374360 expedido el 7 de mayo

de 2003, por el cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de pensión de invalidez, en consideración a que ya se había acudido a la Junta Médico Laboral el 3 de febrero de 2003, por lo que se continuaría con el procedimiento de reconocimiento de la incapacidad relativa y permanente por la disminución del 69.06%; por su parte, el demandado no acepta las pretensiones, señala que se demanda un acto de trámite, que se debió impugnar esa decisión y tener una incapacidad superior al 75%, por lo que propone excepción de inepta demanda.

1. PRETENSIONES 1.- El ciudadano demandante, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad de la comunicación No. 374360 del 7 de mayo de 2003, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a que tiene derecho por haber perdido más del 50% de su capacidad para laborar por lesiones recibidas durante la prestación del servicio. 2.- A título de restablecimiento del derecho, pidió se condenara al Ejército Nacional y las demandadas a pagar los perjuicios causados al demandante, así: 4 a.- En forma solidaria o separada a la demandadas, a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de invalidez en monto equivalente al salario mínimo, efectivo a partir del 4 de diciembre de 2001, cuando sufrió el accidente por el cual perdió más del 50% de su capacidad laboral, cuando estaba prestando el servicio; lo que le impide trabajar normalmente, pues su incapacidad es del 69.06%, según el

Tribunal Médico Laboral. b.- Al pago de las correspondientes mesadas pensionales, especiales y comunes, desde el 4-12-2001 hasta cuando se haga efectivo el pago. c.- Al pago de gastos médicos, hospitalarios y quirúrgicos propios de la pensión. 3.- Que se condena a las demandas al pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión, conforme a la ley 100 de 1993. 4.- Que se condene a las demandas al pago de los perjuicios morales por el padecimiento sufrido. 5.- Que las demandas cumplan la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. 6.- Que se condene en costas a las demandadas.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El Señor Israel Antonio Zapata Yepes ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 5 de abril de 2001 al Ejército Nacional, en el Batallón especial

energético y Vial No 4 del Municipio de Medellín, perteneciente a la 4ª Brigada. Al entrar a prestar servicio militar se encontraba en perfecto estado de salud y por eso fue admitido. Estando al servicio del Ejército Nacional, el 4 de diciembre de 2001 sufrió un accidente de tránsito en la vía entre el Municipio de Rionegro y la Ceja. El accidente le ocasionó las siguientes lesiones: trauma facial periorbitario derecho; trauma ocular derecho, fractura malas derecho; trauma cerrado de tórax con fractura de hueso frontal derecho; heridas faciales; fracturas costales posteriores y; otras lesiones que le han generado pérdida de la capacidad laboral

de más de 50%. Previos los exámenes de rigor, el Tribunal Médico Laboral, el 3 de enero de 2003, determinó una pérdida de capacidad laboral del 69.06%, es decir, lo declaró inválido laboral. El 9 de abril se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, las mesadas especiales y comunes, pasadas y futuras, los gastos médicos, 5 quirúrgicos y hospitalarios propios de la pensión, y los perjuicios morales por el accidente sufrido. Mediante comunicación No. 374360 del 7-5-03, el Ejército Nacional respondió que sólo pagaría la incapacidad permanente o relativa por disminución de la pérdida de capacidad laboral. Mediante comunicación No. 2542 del 17-06-03 la misma autoridad le comunicó que los dineros de la indemnización se encontraban en nómina y podía reclamarlos, previo el cumplimiento de unos requisitos formales. Los perjuicios recibidos por la incapacidad laboral son grandes y, el Ejército trató de evadir su responsabilidad frente a la situación del actor, que es de minusválido. El 9 de abril de 2002 fue dado de baja por no encontrarse apto para continuar en el servicio militar. Le correspondió la tarjeta de reservista 98701272. El padecimiento sufrido como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente de tránsito, le causaron graves perjuicios morales, que deberán ser pagados por la entidad demandada. Dijo que fue atendido en el Hospital San Juan de Dios de Rionegro, pero que desconoce su número de historia. Por encontrarse prestando el servicio militar obligatorio, el monto de la pensión

deberá coincidir con el salario mínimo legal vigente.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se consideran violados los artículos 2º, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Política; 5º, 6º, 8º, 14 y, 18 dela ley 200 de 1995; 8º y 11 del Decreto 3135 de 1968; 17 del Decreto 797 de 1949; ley 27 de 1992; Decretos 1221 y 1223 del 28-06-1993.

Los actos demandados han incumplido la garantía de los principios y derechos del actor al negarle la pensión de invalidez a pesar de haber perdido más del 50% de su capacidad laboral en un accidente con ocasión del servicio militar y, de paso, ponerlo en la lista de los desempleados del país, pues no puede laborar como consecuencia de sus lesiones. Le fue violado al actor su derecho al trabajo, porque al enviarlo a su casa en circunstancias físicas lamentables que no le permiten realizar labores como lo hacía antes de ingresar al Ejército Nacional, por lo que vale cuestionarse si una simple indemnización garantizará el bienestar para el resto de los días a este servidor de la patria? El Estado está en la obligación de promover condiciones de igualdad real y efectiva, por lo que adoptará medidas en favor de los discriminados o marginados y protegerá especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; por lo que la violación al derecho a la igualdad es vergonzoso para una institución como el Ejército Nacional al no pagar la pensión de invalidez a una persona que puso su

6 integridad física para servirle al Estado Colombiano, pues la indemnización no servirá para el futuro, por lo que se le debe dar el mismo trato recibido por muchos reservistas que pasaron por la misma situación y les reconocieron su pensión y se encuentran gozándolas. Con la sola prueba de la pérdida de capacidad laboral, se entiende que le fueron violados muchos derechos constitucionales al actor, por lo que el mero reconocimiento que las lesiones fueron consecuencia del accidente de tránsito sufrido con ocasión de la prestación del servicio militar, es suficiente para que el actor tenga derecho a todos y cada uno de los derechos y prestaciones reclamados.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se presentó contestación de la demanda por parte del Ministerio de Defensa Nacional (folios 33-37), en la que se opuso a las pretensiones y no se aceptaron los hechos relativos a que los hechos que ocasionaron las lesiones hubieran ocurrido en servicio, aclaró que el acto administrativo 374360 no contiene decisión alguna y por tanto no es susceptible de control jurisdiccional, pues sólo informa sobre el procedimiento de reconocimiento, conforme a las actas de la junta médico laboral.

Si no estaba conforme con la liquidación de la indemnización debió interponer el recurso de reposición, pero no lo hizo así, como tampoco acudir anta la justicia contenciosa dentro del termino previsto por la ley para el efecto correspondiente. No hay derecho a declarar el reconocimiento y ordenar el pago de la pensión de invalidez porque la pérdida de capacidad laboral debe ser igual o superior al 75%, conforme al artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, que es el régimen de seguridad

aplicable al personal que presta el servicio militar obligatorio. Expresó como “razones de la defensa” que el oficio 374360 JODEH-DIPSOIFPET-177-E del 7-5-03 es un acto de trámite, porque no creó una situación jurídica y por tanto no es susceptible de control jurisdiccional; no produjo efectos diferentes a informar sobre un procedimiento a seguir y no decidió el tema.

Formuló excepciones de: Ineptitud formal de la demanda, la cual hizo consistir en que debían individualizarse las pretensiones y presentarse la demanda dentro de los 4 meses previstos por la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; como soporte de sus afirmaciones citó doctrina ( Carlos Betancur Jaramillo) y jurisprudencia del C. de E., M.P. Dr. Carlos Orjuela.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda, efecto para el cual reseñó los antecedentes, entre éstos, la acción, las pretensiones, los hechos, el concepto de violación y las normas citadas como violadas, la actuación o trámite procesal surtido y los alegatos de conclusión, abordó las consideraciones para tomar la decisión de fondo, iniciando por la 7 competencia para conocer el proceso, la cual está dada conforme las previsiones del artículo 132-2 del C.C.A. y los Acuerdos: PSAA11-8419 del 01-08-11 y; PSAA11-8951 de 2011; continuando con las excepciones, de las cuales precisó que fueron la de caducidad y acto de trámite, pero explicó que éste (oficio 374360

del 7-5-03), a pesar de aparentar ser un acto de trámite por no contener en sí mismo una decisión definitiva e impulsaría el procedimiento para reconocer la incapacidad por pérdida o disminución de la capacidad laboral, si fue una respuesta a una petición formulada para que se hiciera el reconocimiento de la pensión de invalidez, mesadas, gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, además de perjuicios morales, por lo cual la decisión debía mantener consonancia con la petición formulada en su núcleo esencial, por lo que omitir la respuesta de fondo no puede beneficiar a la entidad omisiva, máxime si la reclamación hacía referencia a prestaciones periódicas; adicionalmente el oficio acusado puso fin a la actuación al hacerla imposible de continuar, razones por las cuales entendió que ese oficio podía ser demandado; agregó que por tratarse de una prestación periódica puede demandarse en cualquier tiempo, conforme con la interpretación dada al artículo 136-2 del C.C.,A. por parte del C. de E., de donde concluyó que no se dio caducidad de la acción. Respecto al problema jurídico, lo concretó en el establecimiento de si le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada, a los gastos médicos, hospitalarios y quirúrgicos propios de la pensión, los intereses moratorios y los perjuicios morales por el padecimiento sufrido por las lesiones derivadas del accidente ocurrido el 4-12-01 que generó una incapacidad del 69.06%, según el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No

2182 del 3-2-03. En el acápite del “Marco Jurídico y Precedente Jurisprudencial”, citó los artículos 14, 15, 21, 22 y 39 del Decreto 1796 de 2000, vigente al expedirse el oficio 374360 del 7-5-03, luego procedió a citar apartes de la sentencia del 4-2-10 del C. de E.,

M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se tocó el tema de la aplicación del régimen general de pensión de invalidez a quienes se encuentran en régimen especial, sin dejar de mencionar la existencia de la tesis contraria sostenida con anterioridad por la misma corporación en sentencia del 14-8-03, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda que no permitía la aplicación del régimen general por la exclusión del artículo 279 de la ley 100, entre otras razones.

Decidió la primera instancia inclinarse por la última de las tesis mencionadas, por cuanto consulta mejor el carácter tuitivo y protector de las normas que regulan el trabajo humano, el cual se extiende al régimen de seguridad social cuya filosofía no es otra que la de brindar protección a las personas que en virtud de prestar sus servicios a la Fuerza Pública se encuentran expuestas a graves riesgos; beneficio que no se limita por el hecho de haber sido escogidos voluntariamente, pues la protección aludida por cuanto la sociedad recibe beneficios directos por la actividad realizada por esos servidores. En el capítulo destinado al estudio del Caso Concreto, la primera instancia destacó

los siguientes medios de prueba: 1Copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 905 del 4 de abril de 2002, en la que se determinó una disminución de la capacidad laboral del 69-06% (folios 8 a 10) 2copia de la solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral del 19-04-02 (Folio 69); 3Acta del 8 Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2182 del 3-2-03 (folios 4-6); Escrito de agotamiento de vía gubernativa dirigido a las instituciones demandadas en el que se pretendieron la pensión de invalidez y otros beneficios (folios 2 y 3); 4Oficio 374360 del 7-5-03 suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército y dirigido al actor en el que se le dijo que esa dependencia únicamente reconocía y ordenaba el pago de las juntas médico laborales y tribunales médicos efectuados por parte de la Dirección de Sanidad, a la cual ya acudió en última instancia, tal como consta en original del Tribunal Médico Laboral del 3-2-03, por lo que se continuaría con el procedimiento de reconocimiento de la incapacidad relativa y permanente por la disminución del 69.06 %.; 5Conceptos del médico radiólogo del 6-12-01 (folios 12 y 13); 6Constancia del Jefe de Batallón Especial Energético Vial No. 4 sobre la prestación del servicio del actor en esa unidad (folio 11); 7Constancia de desacuartelamiento expedida por el mismo Batallón citado (folio 14); 8Copia auténtica del expediente prestacional No

24279 (folios 44-85) y; 9Documentos expedidos por el Hospital San Juna de Dios ESE Rionegro, sobre atención al actor (folios 89 a 116). Con fundamento en el acta médico legal 905 del 4-4-02 que determinó la incapacidad laboral en el 69.06% y que fuere ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No 2182 del 3-2-03, la Sala encontró que ese era el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, lo cual de aplicarse el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, bastaría para negar la prestación, pues dicha norma exige una valoración igual o superior al 75% de incapacidad para reconocer la prestación; sin embargo, la jurisprudencia vigente permite acudir a la ley 100 de 1993, en cuanto los dictados de un régimen general son más benévolos que los especiales, deben aplicarse en las mismas condiciones que a los demás beneficiarios del régimen ordinario, teniendo en cuenta, entre otros aspectos trascendentes, la especial naturaleza de las labores que imponen una obligada diferencia de trato, que por lo mismo no puede conllevar un trato más riguroso en materia de beneficios, por lo que se les debe restablecer la igualdad frente al resto de población que adquiere el derecho a la pensión de invalidez en condiciones menos exigentes. El Consejo de Estado ha dado aplicación excepcional del régimen general de la ley 100 al personal de las Fuerzas Militares en materia de reconocimiento de pensión de invalidez, por lo que puede accederse al derecho con una calificación

de la incapacidad psicofísica equivalente al 50%, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, en su redacción original, pues eran los que se encontraban vigentes al momento de darse la pérdida de capacidad laboral y la consecuente invalidez (en abril de 2002, folio 51) El accidente se produjo el 4-12-01, luego fue retirado del servicio el 4-4-02 (folio 51), por lo que en aplicación de lo señalado en la sentencia T-671 de 2011, debe entenderse ésta fecha como la de estructuración de la incapacidad, lo cual afecta el conteo de la prescripción de las mesadas, resultando en el presente asunto, que no se afectó ninguna de éstas, toda vez que la petición que dio lugar al acto acusado fue remitida el 09 de abril de 2003; así, entre la estructuración de la incapacidad y la fecha de la petición no se superó el lapso de los tres años. 9 Conforme a los artículos 38 y 39 de la ley 100 y 9º de la ley 776 de 2002 establecen los requisitos y prevén un porcentaje de incapacidad laboral del 50% o más para poder acceder al derecho, lo cual se encuentra acreditado en el expediente. Revisando el artículo 39 de la ley 100, se tiene que el actor se encuentra en la situación del literal a) en el que se dispone que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y que lo hubiere hecho al menos durante 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, lo cual se encuentra establecido porque ingresó como soldado regular el 5-4-01 y fue retirado el 4-4-02, lapso superior a las 26

semanas exigidas. Luego explicó detalladamente la posición doctrinaria y jurisprudencial que fundamenta la aplicación del régimen general al personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Sobre la pretensión de condena al pago de los gastos médicos, hospitalarios y quirúrgicos y de perjuicios morales, se denegará por falta de prueba de su causación, amén que los perjuicios morales no son materia que se juzga en esta actuación, pues el tema es la prestación derivada de las lesiones sufridas. En vía gubernativa no se pidieron los intereses moratorios por el no pago de la pensión de invalidez, lo que lleva al Despacho a inhibirse de decidir este aspecto, pues no fue objeto de agotamiento de vía gubernativa.

6. Apelación La decisión de primera instancia fue impugnada por las partes demandante y demandada; el accionante reclama que el inicio del pago de las mesadas debe referirse al 4-12-2001, cuando ocurrió el accidente y que se de un pronunciamiento sobre las mesadas especiales, pues nada se dijo sobre este tema; agrega que en el tema de los intereses moratorios negados por la omisión de pedirlos en vía gubernativa, debe revocarse, porque concibe el apelante innecesario que se agotara vía gubernativa sobre ese rubro en particular, por cuanto la pretensión principal, es decir, si la pensión de invalidez y sus mesadas, salieren avantes debían hacerlo también sus aspectos accesorios, pues esto sigue la suerte de aquello, por lo que al condenarse a las demandadas al pago de la pensión cabe perfectamente el estudio consecuencial de los intereses, que son un

concepto nacido de la tardanza en el pago de las mesadas; por tanto hubo interpretación errónea pues no hubo necesidad de agotar vía gubernativa en el aspecto de los intereses moratorios porque sí se agotó respecto al tema central y de importancia, como fue el de la pensión de invalidez. Sobre los gastos médicos, afirma que se aportaron los valores y recibos de los gastos médicos sufragados por el actor, por su cuenta y riesgo, lo que no habría ocurrido si estuviera pensionado, pues debía estar afiliado a una E.P.S. que debería cubrir dichos gastos. Respecto a los perjuicios morales dice que al parecer involuntariamente la primera instancia no trató el tema y debía hacerse el estudio correspondiente pues fue motivo de pretensión expresa en la demanda y; sobre las costas y gastos del proceso dice que deben decretarse por haber salido airosas las pretensiones, aceptando que la parte demandada no obró de mala fe. 10 La apoderada judicial del Ministerio de Defensa Nacional, Dra. Milena Llanos Obando, presentó recurso de apelación, en el que acude a la sentencia C-432 de 2004, la cita y explica algunos de sus apartes, luego concluye que no hay duda sobre el contenido normativo del literal e), del numeral 19, del artículo 150 superior de la C.P., en el sentido de exigir que el régimen de seguridad social de los servidores públicos del Estado, se regule a través de la tipología constitucional de la ley marco. Hace la diferenciación entre régimen excepcional y régimen especial, manifestando que el excepcional supone la existencia de otro de mayor alcance y

jerarquía, frente al cual se introducen, derogaciones, subrogaciones o modificaciones en aspectos puntuales. Es derecho especial, aquel régimen normativo que sin llegar a ser autónomo, supone una regulación separada y libre de una materia independiente, que responde a una exclusiva individualidad técnica y económica. Un régimen especial prestacional es aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad. Explica que la Corte, partiendo del concepto anterior, afirmó que partiendo de la existencia de un régimen prestacional especial, esto implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo especial (leyes 100 y 797). Explicó que ese régimen especial supone la adopción de medidas de protección superiores con el fin de garantizar la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista por la Constitución. Por su contenido y relevancia para la parte impugnante, se estima procedente, como ya se ha hecho en esta reseña, citar el texto de la apelación, es este tópico, que dice: (…) “En este contexto, sostiene la Corporación, dicho tratamiento preferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos es decir, contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos

por el régimen general.” (…). Agrega que la Corte adicionó que las prestaciones a favor de la Fuerza Pública es razonable y proporcional si permite nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto del servidores del Estado, a través del establecimiento de prestaciones que repongan el desgaste físico y emocional a que se encuentran sometidos esos servidores, por los servicios que prestan. El régimen general no es aplicable al personal de la Fuerza Pública porque difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago y porque el legislador así lo previó 11 para responder a situaciones de orden objetivo y material que dan lugar a su particular cumplimiento de las funciones a su cargo. Continua haciendo amplias citas de la misma providencia en las que se hace imposible acudir al régimen general para aspectos puntuales de mejor trato, cuando en términos específicos su régimen especial supera los beneficios, lo cual haría inequitativa esa aplicación respecto a los beneficiados con el régimen general. Hizo un capítulo de los criterios fijados en la jurisprudencia en materia de comparación de regímenes especiales frente al régimen general de seguridad social, en donde se reiteran los fundamentos de las sentencias C-835 de 2002 y 1032 de 2002, especialmente la creación de 13 criterios orientadores de la inaplicación de un régimen especial de prestaciones, específicamente el de la Fuerza Pública. Luego se ocupó la Corte de comparar los regímenes, partiendo de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 y concluyó que de la aplicación de dichos criterios se desprende el carácter ampliamente favorable que tiene el régimen prestacional establecido en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de

1990 frente al régimen general establecido en la ley 100 de 1993. Concreta que la aplicación del régimen especial no resulta discriminatorio y no viola el principio de igualdad y es más favorable desde un ángulo de generalidad de los beneficios de los regímenes especial y general; por lo anterior puede darse la compensación entre unos y otros beneficios. De las citas jurisprudenciales derivó que hay cr