PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En relación con los delitos permanentes

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr: Álvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

Ref: Recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de Luis Alfonso Díaz Ramírez, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, que confirmó el fallo de primera instancia, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaría.

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva, mediante sentencia del 29 de abril de 2005 condenó a Luis Alfonso Díaz Ramírez, a la pena principal de 24 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena principal.

Apelada la decisión, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, mediante providencia del 12 de septiembre de 2005, confirmó integralmente la sentencia impugnada.

1. HECHOS El 12 de abril de 2002, la señora Olga Lidia Cerón Tovar, en su condición de madre de la menor María Fernanda Díaz Cerón, acudió a la Fiscalía General de la Nación para formular querella en contra Luis Alfonso Díaz Ramírez, padre de la niña, por haber incumplido desde el mes de mayo de 2001 el pago de cuotas alimentarías mensuales ordenadas por el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad.

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2. ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante resolución del 17 de abril de 2002, la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales Municipales, declaró abierta la instrucción contra Luis Alfonso Díaz Ramírez, por la presunta incursión en el punible de inasistencia alimentaría. Ordenadas varias pruebas y citado a audiencia de conciliación a la que se sustrajo, el 16 de septiembre de 2002, la Fiscalía Once Local avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando oír en indagatoria a Díaz Ramírez. Una vez rendida la diligencia de indagatoria el 23 de marzo de 2004, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales Municipales calificó el mérito del sumario mediante resolución del 10 de septiembre de 2004. Realizada la audiencia pública el 15 de marzo de 2005, el Juzgado Primero Penal Municipal de Neiva dicto sentencia condenatoria contra el procesado Díaz Ramírez el 29 de abril de 2005, decisión apelada por el defensor del procesado y confirmada en su integridad por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva el 12 de septiembre de 2005, contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Único cargo Con apoyo en la causal tercera de casación, acusa el censor la sentencia de segundo grado por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por afectación de la garantía del debido proceso e inobservancia de las formas propias del juicio.

Dice el recurrente, que el proceso adelantado contra Luis Alfonso Díaz Ramírez,

por el punible de inasistencia alimentaría, se encuentra afectado en su legalidad a 2 partir de la resolución del cierre de investigación, por cuanto el fiscal omitió notificar oficiosamente al defensor conforme lo estipulan los artículos 176 y 179 del C.P.P., con lo cual se vulneró el derecho a la defensa del procesado. Afirma el demandante, que aunque los autos de cierre, el primero de sustanciación y el de resolución acusatoria, interlocutorio, no requerían notificación personal forzosa al procesado, por no encontrarse privado de la libertad, las notificaciones de las referidas resoluciones debían ajustarse a los señalado en los artículos 178 inciso 2º y 179 del C.P.P., es decir, por estado, salvo el Ministerio Público, que sí exigía se le notificara en forma personal, lo que tampoco se cumplió. Con fundamento en lo anterior, al haberse omitido los pasos que reclama la ley adjetiva penal en lo atiente a las notificaciones al procesado y su defensor, estima el censor que los sentenciadores incurrieron en una irregularidad que atenta contra el debido proceso, por lo que reclama la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso la clausura de la investigación. Señala que en la estructura de la resolución acusatoria erró la fiscalía en cuanto la individualización del autor del punible. Dice el recurrente, que esta irregularidad quebranta las formas propias del juicio, por cuanto la decisión es anfibiológica al determinar la paternidad, como los sujetos pasivos y activos de la conducta, porque a su juicio la obligación alimentaria la deduce en Diego Medina Sánchez y Marisol Soto Díaz, acusando

posteriormente a Luis Alfonso Díaz Ramírez, incongruencia por error en el análisis probatorio, lo que configura un falso juicio de identidad al tergiversar el medio probatorio, toda vez que no obra en el expediente el registro civil de la menor María Fernanda Díaz Cerón. Por lo anterior, señala que ante la incoherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la resolución de acusación se debió declarar la nulidad del pliego de cargos, 3 con fundamento en el artículo 307 del C.P.P, dado que la estructura de la resolución acusatoria debe ser lógica en su construcción, por lo que cualquier modificación de uno de sus elementos afecta los demás, razón por la cual la fiscalía debe adecuar la individualización del sujeto activo, y no puede procederse a ello si no se decreta la nulidad de toda la actuación.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Único cargo Demanda el censor la nulidad de la sentencia condenatoria y en su lugar pide enviar el proceso al fiscal de conocimiento, porque en su criterio se vulneró el debido proceso, al no haberse cumplido los pasos que reclama la norma adjetiva penal en lo que se refiere a la notificación de las resoluciones al procesado y su defensor irregularidad que además afecta el derecho de defensa.

El censor solicita se decrete la nulidad a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación, demuestra que el demandante no se ocupo verificar sus afirmaciones. Se observa en el expediente a folios 28 – 31 vuelto, que la omisión que atribuye el censor al fiscal no tiene asidero en la realidad, como quiera que la resolución que

ordenó el cierre de la calificación se encuentra debidamente notificada al Ministerio Público, al defensor del procesado, para ese momento el doctor Carlos Andrés González, más aún el ente instructor fue más allá y notificó por estado a los demás sujetos procesales, acto que fue comunicado al defensor mediante telegrama, según consta a folio 33 del cuaderno original. De otro lado, a folio 37, se encuentra la constancia suscrita por el asistente judicial de la fiscalía, en la que se consigna la ejecutoria de dicha resolución, sin que hasta ese momento, ni el procesado, ni su defensor hubieran interpuesto recurso alguno. 4 Como se aprecia, no le asiste razón al libelista en su ataque, porque desde el inicio de la investigación el acusado contó con la asistencia técnica requerida; el defensor fue notificado de todas las actuaciones, lo que indica que se le dio la oportunidad de ejercer a cabalidad el derecho a la defensa técnica, además, se agotaron todos los pasos que impone la ley en lo que se refiere a la notificación, lo que claramente demuestra que no se afectó la estructura del proceso. En cuanto al segundo reproche, aspecto del ataque según el cual el ente instructor al momento de dictar resolución de acusación erró en cuanto a la individualización del autor del punible, es necesario confrontar el contenido de ambas piezas procesales, la resolución de acusación y la sentencia, para poder establecer si se configura la causal invocada para quebrantar el fallo de mérito. Así se refirió el Fiscal en la parte motiva de la acusación: “…El artículo 411 del C.C. dice en forma taxativa a quien se debe alimentos por

ley y en ellos se encuentra en segundo lugar a los descendientes legítimos, y en el proceso se encuentra probada con el registro civil de nacimiento la calidad de hijo legítimo de Diego Arturo Medina Soto, tanto de la señora Marisol Soto Díaz y del señor Diego Medina Sanche, por lo tanto es sobre estas personas que son sus padres sobre quienes reposa la obligación alimentaria en forma solidaria en un 50 y 50 por ciento”. Si bien es cierto el párrafo contenido en la acusación, hace referencia a individuos ajenos a la investigación, dicho error resulta intranscendente como quiera que en la resolución de acusación continúa refiriéndose a Luis Alfonso Díaz Ramírez, como autor de la conducta por la que en definitiva resultó condenado en el presente proceso. El sentenciador de segundo grado por su parte señalo en la parte motiva lo siguiente: 5 “Es oportuno aquí, señalar que sí el señor Luis Alfonso Díaz Ramírez hubiera tenido la intención de responder cabalmente con sus deberes de padre de la menor Maria Fernanda Díaz Cerón, y si su situación económica le impedía cumplir la obligación el monto impuesto por el Juzgado de Familia, habría buscado los mecanismos conciliatorios o legales que le permitieran reajustar el valor de las cuota alimentaria acorde con sus ingresos”. La fiscalía por su parte se expresó de la siguiente manera: “…Es el señor Luis Alfonso Díaz Ramírez quien esta llamado a hacer los esfuerzos pertinentes para ofrecer una protección constante a su hija proporcionando la asistencia material respectiva, pero esto se logra en forma

simultánea con la motivación basada en el amor que profese a éste, y así, cumplirle con la obligación alimentaria evitando tanta excusa sin asidero”. En otro parte de la acusación la fiscalía se refiere así: “El delito de inasistencia alimentaría se tipifica perfectamente al darse los elementos que lo estructuran, y darse el presunto compromiso responsable del implicado en los hechos, y como vemos, del estudio de las diligencias se concluye, que cada uno de los elementos se cumplen, y por ello se debe proferir resolución en contra de Luis Alfonso Díaz Ramírez Resolución de Acusación”…. Como se aprecia, el sentenciar tomó lo esencial de lo señalado por el ente instructor en la resolución de acusación, lo que muestra con claridad, que el error que reclama el libelista no se presentó en el caso a estudio. Si bien es cierto, se trató de un infortunado error, dicha confusión no afectó para nada la sentencia, por que en ella claramente se establece, quién es el sujeto de la conducta delictiva de inasistencia alimentaria. 6 De otro lado, de la actuación procesal se puede colegir, que desde el inicio de la investigación se sindicó a Luis Alfonso Díaz Ramírez, como el autor del delito de inasistencia alimentaría, quien en la indagatoria, además de reconocer ser el padre de la menor María Fernanda Díaz Cerón, aceptó estar atrasado en el pago de las mesadas impuestas por el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva. Por manera que en esta oportunidad, tampoco le asiste razón al demandante, y falla gravemente en materia de técnica de casación, porque se limita a señalar un

solo aspecto del contenido de las decisiones, no a través de un análisis general e integral de la acusación y la sentencia. De todas formas, resulta inocuo pretender que por error en el señalamiento de los nombres de los progenitores de la menor, pretenda el libelista atacar la sentencia impugnada, habida cuenta que la decisión del sentenciador no sólo se fundo en el correcto señalamiento normativo y su contenido, sino en la valoración conjunta de todas las pruebas allegadas al proceso que demuestran claramente que el procesado Luis Alfonso Díaz Ramírez, es el sujeto de la conducta punible que le fue imputada. Además, desde el inicio de la investigación hasta su final, en todas las actuaciones procesales, las que fueron debidamente notificadas a todos los sujetos procesales, así como al procesado y al defensor, siempre se hizo referencia a Luis Alfonso Díaz Ramírez, las que en ningún momento fueron objetadas. De esta manera quedan sin piso las afirmaciones del censor en cuanto al error atribuido a los operadores judiciales, en lo que se refiere a la individualización del procesado, en consecuencia, el cargo no debe prosperar.

5. CASACIÓN OFICIOSA

7 En el auto que admitió la demanda de casación discrecional, la Sala consideró que del libelo se puede inferir la necesidad de valorar si los jueces pudieron haber vulnerado el principio y derecho fundamental de la favorabilidad, porque entre la comisión de la conducta y el juzgamiento del hecho, al parecer, hubo tránsito legislativo que comprendería los artículos 263 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 270 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1980), y 233

de la Ley 599 de 2000. Al proferir sentencia condenatoria, el Juzgado Primero Penal Municipal del Distrito Judicial de Neiva partió de la siguiente consideración: “La omisión o incumplimiento del deber alimentario por parte del acusado empezó a partir del 22 de agosto de 2001, según ampliación de querella obrante a folio 1 y certificado del Juzgado Cuarto de Familia folio 2, razón por la que la tasación punitiva debe hacerse conforme a los parámetros del estatuto penal o Ley 599 de 200 vigente”. La afirmación antes transcrita adolece de varios errores que resultan decisivos al momento de confrontar las normas cuando los hechos han ocurrido en vigencia de una legislación y en el desarrollo de la investigación sobreviene una nueva normatividad que regula la materia. Afirma el Juez de conocimiento que el incumplimiento surge a partir del momento en que el Juez Cuarto de Familia fijó a través de sentencia la cuota alimentaría en la suma de $70.000 mensuales. Al revisar el inicio de la actuación, se observa que la señora Olga Lidia Cerón Tovar acudió a la Fiscalía a formular la querella el día 12 de abril del año 2000, y a la pregunta formulada por el Fiscal Coordinador, sobre la fecha en que el padre de la menor, Luis Alfonso Díaz Ramírez, “empezó a incumplir” con su obligación alimentaria, contestó: 8

CONTESTO: Desde el mes de mayo del año pasado”.

Fecha que corresponde al mes de mayo del año 2001, como también aparece dicha fecha en el encabezamiento, en el lugar destinado para determinar el lugar y

la fecha de los hechos. Allí la señora Cerón Tovar le informó al receptor, que los hechos habían ocurrido en la ciudad de Neiva, en mayo de 2001. Además de lo anterior, en la ampliación de la querella manifestó que hasta el primer año de vida de la menor María Fernanda Díaz Cerón, el padre cumplió con su obligación alimentaria, pero a partir de esa fecha, se desentendió completamente de apoyo económico debido. De lo anterior se deduce que el incumplimiento de la obligación, por lo menos data de los años 1996 o 1997, y sólo hasta el año 2001, se tiene certeza de la fecha en la que ante la demanda instaurada por la madre de la menor, el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva la admite y fija alimentos provisionales el 15 de abril de 2001. Este reconocimiento de los alimentos provisionales estaba previsto en el artículo 148 del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, y establecía antes de la derogatoria de la Ley 1098 de 2006 que “El Juez podrá ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si con ésta aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria…”, con lo cual no se trata de un hito que determine el inicio del deber, sino el reconocimiento al estado de incumplimiento que genera desde ese instante la fijación de una cuota provisional que bien puede ser modificada en la sentencia luego del debate probatorio. Por tanto, el incumplimiento de la obligación alimentaria así como la decisión del

Juzgado de admitir la demanda y fijar provisionalmente una cuota de sustento mensual, son hechos que ocurrieron en abril y mayo del año 2001, aunque el 9 incumplimiento se remonta a varios años atrás, se concluye que todo ello ocurrió antes de la vigencia de la Ley 599 de 2000, que corresponde por disposición legal al 24 de julio de 2001. Si bien la sentencia, tal como lo refiere la certificación expedida por el Juzgado Cuarto de Familia, fue proferida el 22 de agosto de 2001, ya en vigencia de la Ley 599 de 2000, este hecho no constituye el momento a partir del cual se establece el incumplimiento, sino la decisión de un Juez de la República que luego del estudio de la demanda, de la prueba, de la situación económica del padre de la menor y demás circunstancias, decide de manera definitiva imponer una cuota alimentaria definitiva, con el incremento del salario mínimo legal. Por tanto, cuando el Juez Primero Penal Municipal decide aplicar la Ley 599 de 2000, al considerar que el incumplimiento empezó a partir del 22 de agosto de 2001, incurrió en un error porque la querella, la ampliación posterior y el documento expedido por el Juzgado de Familia permiten deducir que los hechos son anteriores a dicha fecha. Ahora bien, aclarado este aspecto, debe la Sala volver sobre un tema que ha generado controversia, pero sobre el cual ya existe consenso por la mayoría de la Sala, y es el relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad en relación con los delitos permanentes. En la sentencia de 30 de marzo de 2006, radicación 22.813, la Corte Suprema de

Justicia, en su Sala Penal, ha estimado que en el delito de ejecución permanente, mientras el sindicado persista, en este caso, en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, y si durante el lapso en que ello ocurre han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable. 10 En la sentencia referida se encuentran los fundamentos constitucionales y legales, además de los instrumentos internacionales que contienen el principio de favorabilidad, el que no admite excepción en cuanto a los delitos de carácter permanente.

Concluyó la Sala: “Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del Bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado”. El delito por el cual se dio inicio a la investigación es el delito de inasistencia alimentaría consagrado en el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980, artículo que para la fecha de los hechos ya se encontraba modificado por el artículo 270

del Decreto 2737 de 1989, según el cual “Cuando el delito de inasistencia alimentaria se cometa contra un menor, la pena de prisión será de uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (1) a cien (100) días de salarios mínimos legales”, condición que entonces tenía la hija del procesado. Con fundamento en estas directrices, es imprescindible que la Corte intervenga oficiosamente para adecuar la pena a la más favorable, que no es otra que la que 11 estipulaba el artículo 263 del Decreto 100 de 1980, tanto en la pena de prisión como en la de multa.

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, de manera respetuosa, solicite a la Corte Suprema de Justicia de oficio CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva (Huila), que confirmó en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de la misma ciudad y adecuar la pena a lo establecido en el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 270 del Decreto 2737 de 1989, en aplicación del principio de favorabilidad.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. Bogotá D.C., junio 22 de 2007

Rad: 25.175

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