PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Es viable su aplicación para disminuir sanción de inexactitud

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación Oficial de revisión de Impuesto de Renta de Compañía de Electricidad del Cauca, S.A CONTRIBUYENTE-Incurrió en falta de previsión en tener respaldada la información contable de la empresa/CONTRIBUYENTE-Realizó reporte de declaración de renta por encima de valores reales Se debe determinar si la deducción por la provisión de cartera realizada Compañía Eléctrica del Cauca “CEC” señalada en la declaración privada del año gravable 2010, 0 fue realizada conforme a derecho o si por el contrario el contribuyente incurrió en errores que ameritaba que fuera rechaza por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como efectivamente lo hizo. Lo anterior no lleva a la inequívoca conclusión que la provisión de fondos reportada por la empresa contribuyente y/o actora no era consistente con la realidad, pues los valores reportados fueron más altos que los demostrados, según lo reconocido por el contribuyente. No obstante lo anterior, la referida empresa pretendió justificar tales diferencias en que no contaba con la contabilidad al momento de realizar y presentar su declaración privada, en razón a que fue objeto del desalojo de sus instalaciones por acciones policivas llevadas a cabo el día 4 de octubre de 2009. Sin embargo, tal afirmación no es compartida por este Despacho pues como lo indicó el A quo existió por parte del contribuyente/empresa una falta de previsión en tener segura y respaldada la información contable de la misma. No deja de llamar la atención, que el contribuyente realizó el reporte en la declaración de renta año 2010, muy por encima de los valores reales y no por debajo

de los mismos, lo cual constituye un indicio que se aumentaron los las deducciones sin justificación ni respaldo, lo cual se convierte en una práctica irregular sin soporte, poco ajustada a derecho y a las normas contables. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO-Debe tener como notas características la imprevisibilidad y la irresistibilidad Así las cosas, para el Ministerio Publico tampoco no se configuró la irresistibilidad e imprevisibilidad, como causales de la fuerza mayor argumentada por el actor y por el contrario deja en claro la poca diligencia de la empresa en el cuidado de la contabilidad, lo que la llevó a incluir deducciones sin ningún soporte, desvirtuando por este hecho la ocurrencia de la fuerza mayor. En razón de lo señalado, los cargos argumentados por el actor / contribuyente no están llamados a prosperar SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es aplicable en sub examine al incluirse deducciones inexistentes Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., esta Procuraduría Delegada considera que si es aplicable, en razón a que el contribuyente incluyó en su declaración privada del año 2010, deducciones inexistentes como ha quedó demostrado tanto en el expediente administrativo como en el judicial, que adelantó por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Diferencia de criterios no aplica al no configurarse causales para su inaplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Es viable su Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

aplicación para disminuir sanción de inexactitud/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No hay lugar a estas por no haber sido demostradas ….Es importante resaltar, que la diferencia entre la declaración privada y lo recolectado y demostrado por la DIAN, no tiene como fundamento una diferencia de criterio, motivo por el cual no se configuraron las causales para su inaplicación de la sanción por inexactitud. No obstante esta Agencia de Ministerio Público si considera viable la aplicación del principio de favorabilidad alegada por el recurrente, en el sentido de disminuir la sanción de inexactitud a lo previsto en la Ley 1819 de 2016. En lo relativo a costas n este despacho considera que no hay lugar a ello pues no se demostraron. Por las anteriores razones, la Procuraduría Sexta Delegada ante esa Corporación, respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada pero revocándola parcialmente lo referente a cuantía de la sanción de inexactitud, pues debe ser rebajada al cien por ciento (100%) y a la no condena en costas para las partes Concepto 130 2019 199 401 Bogotá D.C., Mayo 3 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODIGUEZ Radicado: 19001-23-33000-2016-00373-01

Interno: 24395

Asunto: Impuesto de renta

Actor: Compañía de Electricidad del Cauca S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y las Resoluciones 371 de 2005, 465 de 2019, expedidas por el Procurador General, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Compañía de Electricidad del Cauca S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, declarar: 1.1. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 172412015000034 del 28 de octubre de 2015, con la cual la Dirección Seccional Impuestos y Aduanas de Popayán, modificó la liquidación privada del impuesto de renta presentada por el actor, correspondiente al año gravable 2010. 1.2. A título de restablecimiento del Derecho, solicitó además que se declare en firme la Declaración Privada presentada por el contribuyente el 12 de julio de

2012.

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LA MISMA.

Los hechos, argumentos, conceptos de violación y normas violadas están suficientemente expuestos en el escrito de demanda. Así mismo, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo un relato suficientemente claro de los hechos y argumentos en los que basa la defensa de la mencionada entidad, dentro del caso sub judice. Por lo anterior, no volveremos transcribirlos en este

escrito.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 23 de noviembre de 2018, con la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte actora en costas.Dentro de los argumentos expuestos por el A QUO al adoptar la decisión, encontramos: 3.1. Que el actor no probó la irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor que se alegó por el actor con relación a la terminación del contrato de gestión y el desalojo del lugar donde tenía sus oficinas, pues según lo analizado por el Tribunal, el actor no actuó en este caso de forma diligente, toda vez, que no salvaguardó la información tributaria propia de la empresa. 3.2. Que ejercida la faculta fiscalizadora por parte de la DIAN, se trasladó al contribuyente la obligación de demostrar la veracidad de lo declarado respecto a la deducción, y que no correspondía a la administración tributaria demostrar la veracidad información reportada por el contribuyente. 3.3. Que al analizar la autoridad tributaria, la información reportada por el contribuyente rechazo las deducciones por cuanto encontró que las personas que supuestamente tenían deudas con el actor no confirmaron su existencia y que había identidad de monto de las deudas con varias personas reportadas. 3.4. Que no se demostró por parte del contribuyente la procedencia sobre que la deuda era incobrable por lo que tampoco se demostró el cumplimiento de los requisitos para la deducción. 3.5 Consideró valida la sanción por inexactitud, toda vez, que no había justificación jurídica para incluir deducciones inexistentes.

4. RECURSO DE APELACION.

La Compañía Eléctrica del Cauca “CEC” por intermedio de su apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de fecha 23 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Dentro de los argumentos expuestos por el recurrente, encontramos: 4.1. Que la Administración Tributaria no cuestionó la procedencia de la deducción de provisión de cartera por incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 145 del E.T., reglamentado por el Decreto 187 de 1975, puesto que lo que considero para el rechazo fueron las inconsistencias observadas en las pruebas directas recaudadas como resultado de los cruces de información con los seis deudores y la prueba indiciaria derivada del hecho de encontrar saldos iguales respecto a distintos deudores. 4.2. Que el hecho que la actora haya sufrido un desalojo unilateral de sus instalaciones, el 4 de octubre de 2009, tiene relevancia en el sentido que “CEC” tiene una cartera vencida que paso a CEDELCA, entidad que no entregó información de esta con relación a su recuperación y solo con una inspección a la misma ordenada por el Tribunal de Arbitramento, realizada en el año 2011, se pudo tener información sobre la evolución de esta. De lo anterior se concluye, que la actora no es que haya sido negligente en el cuidado de la información sino que no se le permitió tomar oportunamente la información. 4.3. Que en el caso sub judice, de los seis cruces de información que efectuó la DIAN esta por lo menos debió reconocer la deducción por provisión de cartera en

la suma de $ 24.912.329.oo. 4.4. Frente a la sanción de Inexactitud considera el recurrente que la DIAN no demostró que las deudas por la cual se solicitó la deducción por provisión de cartera fuera inexistentes por lo que resulta improcedente aplicar la sanción prevista en el artículo 647 del E.T. No obstante en caso de no revocarse este aspecto de la sentencia, solicita la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el en la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T., en lo relacionado con el monto de la sanción de inexactitud.

B. CON RELACIÓN AL VALOR DE LAS DEDUCCIONES POR PREVISIÓN DE

CARTERA.

Lo primero que debemos considerar, es si la información que reportó el contribuyente en la declaración privada del año 2010, correspondía a la realidad, a lo cual podemos responder de acuerdo a la pruebas que obran en el expediente, que no, pues la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al realizar su labor de investigación y fiscalización encontró graves diferencias entre lo informado por el contribuyente en la declaración privada y lo reportado por los presuntos deudores requeridos por la entidad de control tributario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado en su condición de Agente del Ministerio Público, procede a rendir concepto solicitado frente la sentencia del 23 de noviembre de 2018, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, y apelada por el apoderado de la parte actora, en los siguientes términos: Se debe determinar si la deducción por la provisión de cartera realizada Compañía

Eléctrica del Cauca “CEC” señalada en la declaración privada del año gravable 2010, 0 fue realizada conforme a derecho o si por el contrario el contribuyente incurrió en errores que ameritaba que fuera rechaza por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como efectivamente lo hizo Lo anterior no lleva a la inequívoca conclusión que la provisión de fondos reportada por la empresa contribuyente y/o actora no era consistente con la realidad, pues los valores reportados fueron más altos que los demostrados, según lo reconocido por el contribuyente. No obstante lo anterior, la referida empresa pretendió justificar tales diferencias en que no contaba con la contabilidad al momento de realizar y presentar su declaración privada, en razón a que fue objeto del desalojo de sus instalaciones por acciones policivas llevadas a cabo el día 4 de octubre de 2009. Sin embargo, tal afirmación no es compartida por este Despacho pues como lo indicó el A quo existió por parte del contribuyente/empresa una falta de previsión en tener segura y respaldada la información contable de la misma. No deja de llamar la atención, que el contribuyente realizó el reporte en la declaración de renta año 2010, muy por encima de los valores reales y no por debajo de los mismos, lo cual constituye un indicio que se aumentaron los las deducciones sin justificación ni respaldo, lo cual se convierte en una práctica irregular sin soporte, poco ajustada a derecho y a las normas contables. Así las cosas, para el Ministerio Publico tampoco no se configuró la irresistibilidad e imprevisbilidad, como causales de la fuerza mayor argumentada por el actor y por el

contrario deja en claro la poca diligencia de la empresa en el cuidado de la contabilidad, lo que la llevó a incluir deducciones sin ningún soporte, desvirtuando por este hecho la ocurrencia de la fuerza mayor. En razón de lo señalado, los cargos argumentados por el actor / contribuyente no están llamados a prosperar

2. RESPECTO A LA SANCIÓN POR INEXACTITUD.

Frente a la sanción de inexactitud prevista en el artículo 647 del E.T., esta Procuraduría Delegada considera que si es aplicable, en razón a que el contribuyente incluyó en su declaración privada del año 2010, deducciones inexistentes como ha quedó demostrado tanto en el expediente administrativo como en el judicial, que adelantó por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. Es importante resaltar, que la diferencia entre la declaración privada y lo recolectado y demostrado por la DIAN, no tiene como fundamento una diferencia de criterio, motivo por el cual no se configuraron las causales para su inaplicación de la sanción por inexactitud. No obstante esta Agencia de Ministerio Público si considera viable la aplicación del principio de favorabilidad alegada por el recurrente, en el sentido de disminuir la sanción de inexactitud a lo previsto en la Ley 1819 de 2016 En lo relativo a costas n este despacho considera que no hay lugar a ello pues no se demostraron. Por las anteriores razones, la Procuraduría Sexta Delegada ante esa Corporación, respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada pero revocándola parcialmente lo referente a cuantía de la

sanción de inexactitud, pues debe ser rebajada al cien por ciento (100%) y a la no condena en costas para las partes. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado