PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Frente a la exclusión en el catálogo de faltas gravísimas en l

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Ante la entrada en vigencia de la Ley 1952/19 que no la contempla PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-En cumplimiento de su función suministran elementos de juicio generales LEY DISCIPLINARIA-Existencia, validez, vigencia, eficacia y promulgación LEY DISCIPLINARIA-La totalidad del Código General Disciplinario empezará a surtir efecto a partir del 2 de julio de 2021 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación para la transición de la Ley Disciplinaria/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Frente a la exclusión en el catálogo de faltas gravísimas en la nueva Ley Disciplinaria Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se requiere que haya sucesión de leyes en el tiempo, y este requisito ocurrirá a partir del 2 de julio de 2021, será en ese momento en el que la autoridad disciplinaria deberá analizar, caso a caso, cada una de las hipótesis planteadas en su consulta producto de la exclusión del catálogo de las faltas gravísimas relacionadas con el servicio o la función pública, que consagra el CGD, el dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 15/10/2019 C-44 – 2019

SALIDA 139593 18/10/2019

Doctora DIANA RICHARDSON PEÑA Directora general (E) Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) Calle 93B 16-43, 5.° piso Ciudad drichardson@itrc.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-048475 del 04/02/2019

Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, que fuera elevada por la entonces directora general (E), mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al tratamiento legal de la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48-35 del CDU «dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo» ante la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, que no la contempla, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, frente a la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, así se pronunció esta Auxiliar Disciplinaria en la consulta C-134 – 2019, veamos: [E]n el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo

siguiente: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia aI entrar en vigencia la presente ley continuaran tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. // Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 […] Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7° del Decreto-ley 262 de

2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia. // Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.

Sobre el particular, en la sentencia C-704/17, la Corte Constitucional precisó «que el Legislador empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto determinó, en primer lugar, y de manera general, la entrada en vigencia de la normatividad [sic] en un término posterior a su promulgación; y, en segundo lugar, estableció la entrada en vigencia con efectos diferidos en el tiempo para ciertas disposiciones de contenido procedimental». Entonces, si el referido código fue promulgado el 28 de enero de 20192 —en consideración a la metodología de plazos graduales o escalonados empleada por el Congreso para definir su entrada en vigencia—, los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254 del Código General

Disciplinario, entrarían a regir a partir del 28 de julio de 2020; y los demás artículos del CGD lo harían a partir del 28 de mayo de 2019. No obstante, en la Ley 1955 del 25 de mayo de 20193, se dejó consignado «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». En esa medida, comoquiera que se mutó de una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo a una sincrónica o simultánea, la totalidad del Código General Disciplinario empezará a surtir efecto a partir del 2 de julio de 2021. Así las cosas, comoquiera que para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se requiere que haya sucesión de leyes en el tiempo, y este requisito ocurrirá a partir del 2 de julio de 2021, será en ese momento en el que la autoridad disciplinaria deberá analizar, caso a caso, cada una de las hipótesis planteadas en su consulta producto de la exclusión del catálogo de las faltas gravísimas relacionadas con el servicio o la función pública, que consagra el CGD, el dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo4. 2 Cfr. Diario Oficial 50.850. 3 «POR [LA] CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”». 4 En la sentencia C-284 de 2016, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del numeral 1.° del artículo

55 del proyecto de Código General Disciplinario, que contemplaba como falta disciplinaria gravísima relacionada con el servicio o la función pública el dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, debido a la falta 3 En la consulta C-149 – 2004, ante un escenario similar, esta Auxiliar Disciplinaria señaló «que si se encuentran en curso investigaciones en las que obliga la aplicación de normas de la Ley 200/95 y el nuevo estatuto prevé aspectos que puedan beneficiar al inculpado, se debe aplicar de preferencia esta última disposición, como sucede, por ejemplo, cuando se están investigando conductas cometidas bajo la vigencia de la Ley 200/95 que en el nuevo estatuto desaparecen como falta o se califican de manera más favorable, o para las cuales están previstas sanciones menores […]; efecto que, en concepto de esta oficina, igualmente podría predicarse cuando las normas sustantivas que sean aplicables modifiquen la situación del inculpado en el sentido aludido». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-44 – 2019

E-2019-048475 de distinción de las diversas circunstancias en que tal resultado puede presentarse; así se pronunció: «[R]eferente

al hecho de haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, la Corte llama la atención sobre el hecho de que la proporcionalidad o no de su calificación como falta gravísima depende de las circunstancias en que tal situación llegare a presentarse, precisión que es omitida por completo por el texto de la norma objetada. // En efecto, la figura del silencio administrativo positivo, regulada por el artículo 84 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011), implica la constitución de un derecho, o al menos la aceptación de lo pedido por el solicitante. Sin embargo, no en todos los casos ello ha de considerarse negativo o perjudicial a los intereses de la administración, pues como es sabido, en algunas situaciones esta figura se utiliza como mecanismo de eficiencia administrativa que evita el desgaste de dar respuestas individuales a solicitudes que sin duda serían aprobadas por la administración, hipótesis en la cual no podría considerarse que se ha cometido falta alguna por parte del funcionario responsable. [A] Contrario sensu, es claro que en algunos otros eventos, la consolidación del derecho solicitado sí será resultado de una actuación negligente del servidor público, que omitió expedir oportunamente la decisión que negaría u objetaría lo pretendido, caso en el cual la calificación propuesta por la norma objetada podría resultar adecuada y proporcional. // A partir de estas consideraciones, y dado que el numeral 1.° objetado omite por completo cualquier precisión o salvedad sobre las circunstancias en que se hubiere configurado el silencio administrativo positivo, se observa que ello permitiría la aplicación de esta norma, severamente sancionatoria, incluso a situaciones en las que ciertamente no se justifique tal rigor. Así las cosas,

concluye la Sala que esta norma, bajo su actual texto, efectivamente resulta contraria al texto constitucional, por lo cual declarará fundada esta objeción». 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4