PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Fundamento legal y jurisprudencial

REGISTRO DE SANCIONES DISCIPLINARIAS-Eliminación en el certificado de antecedentes ordinario de la sanción que ya se haya cumplido una vez entre en vigencia el CGD PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Fundamento legal y jurisprudencial Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 24/06/2022 C-138 – 2022

SALIDA 27/06/2022

Doctor

WILLIAM JAVIER MURCIA ACEVEDO

Jefe Oficina Asesora Jurídica Personería de Bogotá Carrera 7 21-24 Ciudad wjmurcia@personeriabogota.gov.co institucional@personeriabogota.gov.co buzonjudicial@personeriabogota.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-270920 del 16/05/2022 (C-2022-2420826) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al registro de sanciones, en especial, la eliminación en el certificado de antecedentes ordinario de la sanción que ya se haya cumplido una vez entre en vigencia el CGD, sin necesidad de esperar el término de cinco años que consagraba el CDU, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001,

modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-79 – 2021: [F]rente al tema por el cual se indaga, cabe iniciar por señalar que en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de

los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] PARÁGRAFO 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // PARÁGRAFO 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula

general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes3; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible»4. Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 20215 —en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso—, se concretan los siguientes eventos: 3 En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide». 4 Cfr. sentencia C-302/99. 5 Cfr. Diario Oficial 51.720. 3 - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21,

relativo a las funciones jurisdiccionales6 (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.7). - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria8. - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del CGD. Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ―sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento―; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el CGD. Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad9 […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores

relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativa»10. 6 «ARTÍCULO 1.° Modifícase el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 2.° Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en los términos establecidos en esta Ley. // Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial. […]». (Negrilla fuera de texto). 7 «ARTÍCULO 74. RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de

elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación. // A la Procuraduría General de la Nación le compete en forma privativa conocer de los procesos disciplinarios contra sus servidores». 8 «ARTÍCULO 7.° <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: // Artículo 33. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12)

años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». 9 La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria está englobada en el derecho fundamental al debido proceso y hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887. 10 Ver sentencia C-619/01. 4 Con fundamento en lo expuesto, en el concepto C-101 – 2019 se trazaron las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo: 1.- Las normas rigen hacia el futuro. 2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente11, debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso)»12. 3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)13. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»14. 4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna15, por

ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad sobreviniente)16; iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad. 11 Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]». 12 Ver sentencia C-692/08. 13 En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro

ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones». 14 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en

que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”». 15 La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». 16 Cfr. sentencia T-152/09. 5 Sumado a lo anterior, hay que mencionar que la jurisprudencia constitucional ha destacado que en materia disciplinaria el principio de favorabilidad es de obligatoria aplicación, tanto para normas procesales como de carácter sustantivo, veamos: [E]l principio de favorabilidad es imperativo respecto de normas sustantivas y procesales en la misma medida. De esta forma, «tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones más favorables al inculpado deben aplicarse de manera preferente, aunque el régimen transitorio determine en principio cosa diversa». […] Conforme a las anteriores consideraciones, i) en el derecho disciplinario resultan plenamente aplicables las garantías que integran el debido proceso, dentro de las que se destacan el principio de legalidad y favorabilidad; ii) el principio de legalidad impone que las conductas sean juzgadas conforme con normas sustantivas preexistentes y; iii) el principio de favorabilidad supone la aplicación de la norma más favorable al

investigado o juzgado, aun cuando sea posterior e independientemente de que sea sustantiva o procesal.17 De cara a las precitadas reglas, comparemos los dos artículos previstos por el legislador disciplinario respecto del registro de las sanciones, con el fin de determinar tanto el cambio que se introdujo sobre la vigencia de la anotación de las sanciones e inhabilidades dentro del respectivo certificado de antecedentes disciplinarios como la ley más benigna: LEY 734/02 LEY 1952/19 ARTÍCULO 174. REGISTRO DE SANCIONES. Las sanciones ARTÍCULO 238. REGISTRO DE SANCIONES. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores condenas proferidas en ejercicio de la acción de públicos y particulares que desempeñen funciones repetición o llamamiento en garantía con fines de públicas en ejercicio de la acción de repetición o repetición y de las provenientes del ejercicio de llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la profesiones liberales, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la

expedición del certificado de antecedentes. expedición del certificado de antecedentes. El funcionario competente para adoptar la decisión a El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1o. del inhabilidad de que trata el parágrafo 1 del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su artículo 42 de este código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo firme la providencia o acto administrativo correspondiente. correspondiente. La certificación de antecedentes deberá contener La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas las anotaciones de las sanciones o inhabilidades dentro de los cinco (5) años anteriores a su que se encuentren vigentes. expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando se Cuando se trate de nombramiento o posesión en trate de nombramiento o posesión en cargos que cargos que exijan para su desempeño ausencia de exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, antecedentes, se certificarán todas las anotaciones se certificarán todas las anotaciones que figuren en el que figuren en el registro.

registro. Al efectuar la lectura del inciso tercero de estos dos artículos, se advierte que se modifica la temporalidad del dato negativo que reposa 17 Cfr. sentencia C-692/08. También pueden revisarse las sentencias C-225/19 y T-530/09. 6 en las bases de antecedentes disciplinarios de la PGN, pues se pasa de considerar que la certificación debe contener las sanciones ejecutoriadas impuestas por la autoridad competente dentro de los cinco años anteriores a su expedición, aun cuando su duración sea inferior o instantánea, y, en todo caso, reportar las sanciones o inhabilidades vigentes al momento de su expedición ―por ende, las de carácter intemporal― a pesar de que hayan transcurrido más de cinco años desde la ejecutoria del fallo que las impuso18; a prever que tiene que consignar tan solo las sanciones e inhabilidades vigentes. Por ende, como el principio de favorabilidad opera sin perjuicio de la naturaleza de las normas (sustanciales o procedimentales), y en la medida en que el artículo 238 del CGD contempla un tratamiento más benigno frente al término legal de permanencia de la sanción o inhabilidad, una vez entre a regir dicha disposición deberán inactivarse en el certificado de antecedentes las anotaciones de las sanciones e inhabilidades que no se encuentren vigentes, independientemente de que el registro en el SIRI de los eventos de cumplimiento, extinción de la condena, o prescripción de la sanción o de la pena se haya efectuado antes de la entrada en vigencia del CGD y no hubieren transcurrido los cinco años a los que alude el CDU19.

Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201120 y 39 de la Resolución 330 de 202121. Atentamente, 18 En la sentencia C-1066/02, la Corte Constitucional indicó, al respecto, que «[t]al derecho al olvido, planteado en relación con la información negativa referente a las actividades crediticias y financieras, es aplicable también a la información negativa concerniente a otras actividades, que se haya recogido “en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”, como lo contempla el Art. 15 superior, por existir las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones. // Por tanto, el mismo debe aplicarse al registro unificado de antecedentes que por mandato del Art. 174 de la Ley 734 de 2002 lleva la Procuraduría General de la Nación, integrado por documentos públicos y accesible a todas las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 de la Constitución Nacional, mediante el señalamiento de un término de caducidad razonable, de modo que los servidores públicos, los ex servidores públicos y los particulares que ejercen o han ejercido funciones públicas o tienen o han tenido la condición de contratistas estatales no queden sometidos por tiempo indefinido a los efectos negativos de dicho registro. […] En síntesis, podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su

expedición, aunque la duración de las mismas [sic] sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. // Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento». También puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; providencia del 20/02/2013, rad. 25000-23-37-000-2012-0044501(AC). 19 Por ende, las decisiones sobre libertad, cumplimiento, suspensión, extinción de la condena, o prescripción de la sanción o de la pena, ya no tendrán un mero efecto de actualización de la información, sino que incidirán en el antecedente disciplinario tan pronto como entre en vigor el artículo 238 del CGD. 20 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 21 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7 ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-138 – 2022

E-2022-270920 (C-2022-2420826)

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