PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Infracción respecto de la pena de multa

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 25.973) El Juzgado Tercero Penal de Circuito de Ibagué confirmó la sentencia que dictó el Segundo Penal Municipal de la misma ciudad contra Jorge Tulio García Rojas por el delito de Abuso de Confianza Agravado por la Cuantía.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación por la vía excepcional y la demanda que presentó se inadmitió por la falta de argumentos dirigidos a justificar algunas de las posibilidades que permiten el ejercicio discrecional de la Corte Suprema de Justicia. El Órgano Jurisdiccional de la Casación advirtió sin embargo la posible vulneración de garantías del procesado por la deducción en la sentencia de circunstancias de agravación punitiva no contempladas en la acusación y la determinación de la pena de multa con base en referentes no previstos en la ley para la época de los hechos y dispuso el traslado oficioso al Agente ordinario del Ministerio Público.

1. ANTECEDENTE JUDICIAL.

En la oportunidad que tuvo la Corte Suprema de Justicia de conocerlos, sintetizó los hechos y la actuación procesal de la siguiente forma: “El 22 de junio de 1994 las sociedades INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA. e INMOBILIARIA MI OFICINA, a través de sus representantes legales, celebraron contrato de administración sobre el inmueble ubicado en la avenida 5ª N° 15-60 de Ibagué, de propiedad

de la primera, en desarrollo del cual la segunda lo entregó en arriendo a la Fiscalía General de la Nación; la obligación principal de JORGE TULIO GARCÍA ROJAS, como gerente de la inmobiliaria, era recibir los cánones y situarlos mes a mes a favor de la delegataria, previo descuento del 8% en pago de la gestión encomendada. En el año 2000 INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA. no recibió las cuotas de arrendamiento del inmueble causadas entre febrero y julio, cada una de $8.994.970,20, para un total de $52.500.000,oo, y frente a los requerimientos de Medardo Méndez Cañón, gerente de aquélla, GARCÍA ROJAS respondía que la Fiscalía General de la Nación no pagaba oportunamente, razón por la que el 21 de febrero de 2001 Méndez Cañón formuló derecho de petición a dicha entidad acerca de tal incumplimiento, pero tan pronto como GARCÍA ROJAS se enteró de esa solicitud le manifestó a éste que él se había apropiado de las sumas y se comprometió a devolverlas el 21 de abril siguiente mediante cheque girado por la cantidad total; mas como no fue así, el 17 de mayo de ese año la sociedad ofendida, por medio del subgerente, instauró la correspondiente queja Abierta la investigación, fue vinculado a la misma a través de indagatoria JORGE TULIO GARCÍA ROJAS, y a su vez consideró la Fiscalía reunida la prueba necesaria, al no ser necesario resolver la situación jurídica del procesado, dispuso la clausura del ciclo instructivo,

y calificó el mérito probatorio del sumario el 3 de diciembre de 2001 con resolución de acusación contra JORGE TULIO GARCÍA ROJAS en calidad de probable autor del delito de abuso de confianza descrito en el artículo 358 del Código Penal, en concurrencia de la causal específica de agravación del artículo 372, numeral 1°, ibídem, en razón de la cuantía. La acusación fue recurrida verticalmente por el defensor de GARCÍA ROJAS, y confirmada integralmente el 4 de julio de 2002 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué. Correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad adelantar la causa, despacho que tras celebrar el acto público de juzgamiento, mediante sentencia del 28 de agosto de 2003, halló a JORGE TULIO GARCÍA ROJAS responsable, a título de autor, del delito objeto de acusación. Para dosificar la pena el a-quo estimó que los criterios consagrados en el derogado Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) eran más favorable (sic), y con sujeción al artículo 61 de esa codificación, observando el marco punitivo previsto en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 y la causal de agravación del 267, numeral primero, de la misma ley, estableció los límites mínimo y máximo de la sanción en prisión de 16 meses a 6 años y multa de 13.3 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A efectos de su individualización dedujo las circunstancias genéricas de

agravación de los numerales 3, 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, por los que incrementó el mínimo de la pena privativa de libertad en 10 meses, e impuso en definitiva al procesado las penas principales de veintiséis (26) meses de prisión y multa de trece punto tres (13.3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la de prisión, y la condena de carácter civil en cuantía de $52.500.000,oo, como indemnización de los daños materiales, y el equivalente a cincuenta (50) gramos oro por los morales. El fallador de primer grado negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no encontrar satisfecho el requisito subjetivo para su otorgamiento. Impugnado el fallo por el defensor, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué lo revocó parcialmente en cuanto a este último aspecto, y lo confirmó en lo demás, previa aclaración en la parte considerativa en el sentido que aún cuando no procedían las causales genéricas de agravación de (sic) artículo 66, numerales 6 y 9, del Decreto Ley 100 de 1980 por cuanto desaparecieron con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, en la que no fueron contempladas, «no se variará en nada el quantum punitivo, debido a la gravedad de la conducta y por la existencia de una circunstancia de agravación punitiva que obra en contra del sindicado»”.

2. INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA 2.1. En relación con la pena de prisión El sentenciador de primer grado, establecidos los límites mínimo y máximo señalados para la infracción de Abuso de Confianza Agravada de acuerdo con los artículos 249 y 267, numeral 1° del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000), que sin duda era favorable, determinó en concreto la sanción con arreglo a la legislación derogada, porque también consideró en relación con el proceso de individualización de la pena que era más favorable.

En esa forma, fijó los extremos punitivos entre 16 meses y 6 años y la pena mínima la incrementó en 10 meses en atención a los criterios fijados por el artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980, por la concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación punitiva de los numerales 3° (el tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en sus bienes); 6° (ejecutar el hecho con insidia o artificios); y 9° (abusar de la credibilidad pública o privada), correspondientes al artículo 66 del mismo ordenamiento penal sustantivo, para una pena definitiva de 26 meses de prisión. El Juzgado Penal de Circuito, en virtud del recurso de apelación, excluyó las dos últimas causales de intensificación punitiva, porque habían sido derogadas por la nueva legislación, sin embargo mantuvo la misma pena de 26 meses, que no varió según expresó debido a la subsistencia de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 3° en mención, que incluyó o reprodujo el numeral 5° del

artículo 58 de la Ley 599 de 2000 y además añadió la gravedad de la conducta. En esta forma la segunda instancia habría infringido el principio de la reforma en peor, porque si bien es cierto el Juzgado Penal Municipal señala en abstracto los criterios para la dosificación de la pena del artículo 61 del Código Penal (la gravedad y modalidad del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente), en manera alguna el fallo apelado consideró en concreto y mucho menos contiene una motivación expresa o fundamentación explícita que se requiere en garantía del derecho de defensa, en relación con la gravedad de la conducta en el momento de aumentar el mínimo legal señalado para la infracción, ya que se conformó y se limitó a la concurrencia de tres circunstancias de agravación. Pero así mismo desconoció el principio que debe existir entre acusación y fallo, por cuanto la circunstancia relacionada con el modo de ejecución de hecho cuando hubiera dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en sus bienes, no se dedujo fáctica, ni jurídicamente en el enjuiciatorio. En efecto, cuando se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación, simplemente expresó: “…Por ende en el presente evento, como ya se ha dicho, el hecho se cometió estando en vigencia el Decreto ley 100 de 1.980, el cual fue derogado por la Ley 599 de 2.000, pero atendiendo al principio de favorabilidad y nuestras normas fundamentales, en especial la contemplada en el canon 29 de la Constitución Nacional, y la ultractividad de la ley más favorable, sustancialmente el proceso se

regirá conforme a el (sic) Decreto ley 100 de 1.980. Siendo así, la conducta por la cual se procede se ha de indicar encuentra adecuación típica provisional, al actual estadio procesal, en el Decreto ley 100 de 1.980, Libro Segundo, Título XIV, Capítulo Quinto, DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO, Artículo 358, ABUSO DE CONFIANZA, que se sanciona con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de un mil a cien mil pesos. Concurriendo igualmente la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 1° del canon 372 atendiendo la cuantía”. El principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen de que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. En tratándose de las circunstancias genéricas de agravación punitiva contempladas en el artículo 66 del Decreto-Ley 100 de 1980 (actual artículo 58 de la Ley 599 de 2000) y superado como se encuentra el criterio según el cual su valoración es del resorte exclusivo del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la

distinción doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”1, hoy por hoy, y con ocasión de la entrada en vigencia del Estatuto Penal Sustantivo y del de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), existe consenso en la jurisprudencia en cuanto a que aquéllas deben ser atribuidas en la Resolución Acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan duda acerca de su atribución a efectos de poder ser consideradas en el fallo, pues de lo contrario al computarlas el juzgador atentará contra el Principio de Congruencia2. Estos desaciertos del Juzgador sin duda tuvieron incidencia en la determinación de la pena de prisión y de contera también en la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En el concreto particular los hechos ocurrieron entre los meses de febrero y julio del año 2000, esto es, en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980 y no obstante lo señalado en la Resolución Acusatoria, donde se prefirió éste ordenamiento, y el Iudex a quo dar buena cuenta del alcance del principio de favorabilidad, solo echó mano de él para adelantar la individualización de la pena conforme al artículo 61 ibídem, mas no al determinar los límites mínimo y máximo de las sanciones privativa de la libertad y pecuniaria.

3. INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

3.1. Respecto de la pena de multa 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de única instancia del 23 de septiembre de 2003, M. P. Dr. Herman Galán Castellanos, Radicación No. 16.320. 2 Coste Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 30 de julio de 2004, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No.18.874; 20 de abril de 2005, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero, radicación No. 21.576; 31 de agosto de 2005, MM. PP. Drs. Marina Pulido de Barón y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación No. 23.678; y 8 de febrero de 2006, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación No.23.750, entre otras. El apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. Tratándose de leyes pluritemáticas, cuyo ejemplo clásico de ellas son los códigos penales y procesales, no se puede decir de manera tajante que no resulta valedero tomar de cada una de ellas lo que en determinado aspecto favorezca al procesado, con desprecio de lo perjudicial a sus intereses, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación.

Tal es el caso del tema relacionado con las penas principales y accesorias previstas para un determinado delito, por lo que no se presenta impedimento para acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable. En este contexto es preciso compartir la “opinio doctoris” conforme a la cual “ley” solo significa “norma” que se refiere a un particular instituto o a una específica figura, por lo que resulta pertinente reproducir sus palabras por comprender exactamente el tema: “…bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”. El sentido de la jurisprudencia no es distinto y por ser tan abundantes las decisiones en las que se ha seguido este mismo criterio sobran las citas correspondientes. En este concreto particular, el Sentenciador se atuvo a los extremos punitivos señalados para la infracción en la nueva legislación penal, que consideró aplicable por favorabilidad no sólo respecto a la pena privativa de la libertad, sino también en relación con la pena pecuniaria, sin advertir que la sanción de multa resultaba perjudicial porque el Código Penal derogado apenas fijaba dicha sanción entre mil y cien mil pesos. En el mismo sentido, la disposición del artículo 267 de la Ley 599 de 2000 que

aumenta la pena de la conducta cuando el valor del objeto material del delito fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, resulta desfavorable a la suma de cien mil pesos que fija el artículo 372, numeral 1° del código Penal anterior aún después de establecida la equivalencia a 18.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes que indicó la Corte Constitucional en la sentencia C070 de 22 de febrero de 1996. El Juzgador no fijó, como debía, la pena de multa de acuerdo con la legislación anterior, y su desatino repercutió en el monto de la sanción porque resultó perjudicial al procesado.

4. PETICIÓN Así las cosas, resulta obligatoria la intervención de la Corte Suprema de Justicia para que en uso de la facultad que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, propenda por la salvaguardia de las garantías afectadas del procesado y CASE PARCIALMENTE el fallo de forma oficiosa.

Tras la exclusión de la circunstancia de agravación punitiva concurrente (por violación del principio de congruencia) , y la gravedad de la conducta (debido a la infracción de la prohibición de la reforma en peor), la pena de prisión se debe fijar en el mínimo legal equivalente a 16 meses de prisión. La misma suerte debe correr la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas porque se la impuso por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. Al tener en cuenta el mínimo establecido en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, esto es, diez (10) salarios mínimos e incrementarlos en la tercera parte, la multa

se fijó en trece coma tres (13,3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y sólo deberá imputarse por un valor de un mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($1.333,33), el cual resulta de sumar al mínimo de $1000.oo la tercera parte que señala el artículo 267 del Código Penal vigente y también el 372 de la legislación anterior. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 27 de febrero de 2006