PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - La ley permisiva o favorable aún cuando sea posterior se aplic

DEPENDENCIA: Procuraduría Delegada para la Economía y la

Hacienda Pública

RADICACIÓN: 02874381/02

DISCIPLINADO: Humberto de Jesús Caiafa Rivas y otro

CARGO Y ENTIDAD: Alcalde de Barranquilla QUEJOSO: Alberto Ortiz Saldarriaga FECHA DE LA QUEJA: 25 de julio de 2002

FECHA DE LOS HECHOS: 22 de julio del 2002

ASUNTO: Fallo de primera instancia

Bogota, D.C. 17 de octubre de 2006

1. ANTECEDENTES Esta Delegada mediante auto de 9 de Septiembre de 2002, dispuso iniciar indagación preliminar en la Alcaldía Distrital de Barranquilla, tendientes a verificar las presuntas irregularidades señaladas en el oficio del 24 de Julio de 2002, suscrito por el Licenciado Alberto Ortiz Saldarriaga presidente de la Asociación de Educadores de Barranquilla -ADEBApor la desviación de recursos del Sistema General de Participación por parte del Alcalde y el Concejo Distrital de Barranquilla, consistentes en “ el Incumplimiento en la distribución de los recursos de la participación de los Ingresos Corrientes de la Nación, correspondiente al 10% de la vigencia Fiscal 2001 conocido como reaforo del ICN que era girado en la vigencia posterior a la que correspondía”.( folios16 y 17).

Agotada la etapa de Indagación Preliminar, mediante auto del 7 de abril de 2003, se ordenó apertura de Investigación Disciplinaria contra los doctores HUMBERTO DE JESÚS CAIAFA RIVAS y CIRO ANTONIO AVILA VELANDIA, en su condición de

Alcalde y Secretario de hacienda del Distrito de Barranquilla, respectivamente (folios 62 al 64). Por ser competente la Delegada en razón de la materia y calidad de los investigados, conforme a lo previsto en el literal c) numeral 1 y parágrafo del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y articulo 19 de la resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación y al no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haber garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar.

2.- CARGOS.

Mediante decisión del 24 de julio de 2004, visible a folios 357 a 365, se formuló pliego de cargos al doctor HUMBERTO DE JESÚS CAIAFA RIVAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.284.498 expedida en Medellín, en calidad de Alcalde Distrital de Barranquilla, por el periodo constitucional 2001 – 2003. “Por cuanto desconoció la aplicación legal que debía dársele a los recursos de la participación de los Ingresos Corrientes de la Nación correspondiente al 10% de la vigencia fiscal 2001 conocido como reaforo del I.C.N. conforme a lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto 397 de marzo 4 del 2002, que establecieron la distribución porcentual y sectorial de acuerdo con lo previsto en el articulo 22 de la Ley 60 de 1993 así: Educación el 30%, Salud el 25%, Agua

potable el 20%, Recreación y cultura el 5% y libre inversión el 20%, contrario a lo normado los recursos en cuantía de $ 6.393.614.310, fueron aplicados para el saneamiento fiscal”. CIRO ANTONIO AVILA VELANDIA, identificado con cedula de ciudadanía No 7.433.371 expedida Barranquilla, en calidad de Secretario de Hacienda Distrital por el periodo comprendido entre el 2 de enero del 2001 hasta el 25 de octubre de 2002 por: Omitir hacer el seguimiento financiero del presupuesto del Distrito de Barranquilla para la vigencia fiscal 2002, a fin de haber evitado que los recursos en cuantía de $ 6.393.614.310, proveniente del 10% de los Ingresos Corrientes de la Nación de la vigencia 2001, fueran aplicados al saneamiento fiscal, desconociendo lo establecido en los numerales 1º y 2º del Decreto 397 de 2002, que disponía la aplicación de estos recursos, de acuerdo a lo establecido en el articulo 22 de la Ley 60 de 1993 así: Educación el 30%, Salud el 25%, Agua potable el 20%, Recreación y cultura el 5% y libre inversión el 20%

3. DESCARGOS.

La doctora MAYITO CAMACHO BOLIVAR, en su condición de apoderada del implicado HUMBERTO DE JESÚS CAIAFA RIVAS, Alcalde Distrital de Barranquilla , para la época de los hechos, presentó descargos dentro del término legal así: ( folios 375 a 383). Sostiene que desde febrero 12 de 2001, el Distrito de Barranquilla fue admitido por

el Gobierno Nacional al proceso de aplicación de la Ley 550 de 1999, tendiente a la reestructuración de los pasivos del ente territorial, por lo tanto la decisión de destinar los recursos de la Participación de los Ingresos Corrientes de la Nación correspondientes al 10% de la vigencia fiscal 2.001 conocido como reaforo del I.C.N., para el saneamiento fiscal del Distrito de Barranquilla, si fue una decisión avalada por el Promotor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras cosas por que así lo obligaba el desarrollo de la aplicación de la Ley 550 de 1999. Manifiesta que a la expedición del Decreto 0097 del 22 de julio de 2002, por parte de la administración Distrital de Barranquilla, fue conocido y avalado por el Promotor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no existió observación o solicitud de revocatoria por parte de la Dirección de Apoyo Fiscal. Para lo cual trae el concepto de la doctora ANA LUCIA VILLA ARCILA, Directora General de Apoyo Fiscal DEL Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fechada mayo de 2003, en el que manifiesta en uno de sus apartes: “ ACTUACION DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA. Visto que por disposición legal los recursos del reaforo y 10% restante de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación correspondientes a la vigencia fiscal del 2.001 y recibidos en la vigencia fiscal del 2002 podrían destinarse o aplicarse “ de conformidad con las competencias asignadas a los municipios en la Ley 715” la ET no estaba sujeta a porcentajes o sectores para la aplicación de estos recursos que podía

utilizar indistintamente en cualquiera de los sectores definidos por la ley siempre y cuando fuera de su competencia”. De esta manera la Ley 715 en su artículo 76 determina la competencia de los municipios en otros sectores de inversión ya en el numeral 14.3 define como competencia especifica en 2 fortalecimiento institucional: “ Financiar los gastos destinados a cubrir el déficit fiscal, pasivo laboral y pasivo prestacional, existente a 31 de diciembre de 2000, siempre y cuando tales gastos se encuentren contemplados en el programa de saneamiento fiscal y financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus reglamentos.” Atendiendo a este ordenamiento legal y considerando que el Distrito de Barranquilla inicio la promoción de sus pasivos el día 12 de febrero de 2001 y en desarrollo de dicha promoción, celebró con las entidades financieras la Triple A, Central de Inversiones S.A. y la Nación el día 11 de septiembre de 2001, un acuerdo de reestructuración de su deuda financiera en los términos establecidos por la Ley 617 de 2000 si podía utilizar el 72% y sí quería el 100%, de dichos recursos para financiar su Déficit Fiscal por que para la fecha de los hechos, enero de 2002, ya había firmado un programa de saneamiento fiscal y financiero dentro del acuerdo de reestructuración de su deuda financiera en los términos de la ley 617 de 2000”. Sostiene que su defendido en ningún momento desconoció la aplicación legal que debía dársele a los recursos de la participación de los Ingresos Corrientes de la

Nación, pues se ajustó a un concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y por el criterio de su Secretario de Hacienda de ese entonces, quien estaba delegado por el Alcalde Distrital para ejercer estas funciones y al realizar esta adicción presupuestal, estudió y discutió en el recinto del Honorable Concejo Distrital de Barranquilla sobre la aplicación de la Ley 60 de 1993 ya derogada por la Ley 715 de 2001, con base en esa discusión se pudo realizar la adición presupuestal mediante el Acuerdo Distrital 009 del 8 de julio de 2002. El doctor CARLOS FERNANDEZ JAMETTE, en su condición de apoderado del implicado CIRO ANTONIO AVILA VELANDIA, Secretario de Hacienda Distrital de Barranquilla , para la época de los hechos, presentó descargos dentro del término legal así: ( folios 386 a 389). Sostiene que el Distrito bajo el imperio de la Ley 550 debió dividir los pagos a los profesores en dos de la siguiente manera: Primero las deudas anteriores al 12 de febrero de 2001 que es cuando el Ministerio de Hacienda acepta a Barranquilla su sometimiento a la 550; y segundo, las deudas posteriores a ésta fecha que corresponde a gasto de funcionamiento normal del Distrito y éstas, de acuerdo a lo que dispone la Ley 550 deben estar al día. Así pues en lo que corresponde a las deudas del primer grupo no se podrían pagar por que hacían parte ya de los pasivos incorporados a la Ley 550 y como tal deberían esas deudas someterse al régimen especial que implica tal sometimiento y habría que esperar entonces el acuerdo de

reestructuración de la deuda el cual fue aprobado por casi el 98% de los acreedores del Distrito. Afirma el defensor que el Distrito destinó dichos recursos tal como lo establece la Ley de acuerdo con las competencias asignadas, es más que al momento de presentar el proyecto de acuerdo el Distrito ya estaba incurso en la Ley 550, lo que de por sí implicaba un régimen nuevo, diferente, nuevo, especial y apenas se implementaba en entes territoriales como es el Distrito, por lo tanto, era legalmente imposible atender con estos recursos de la 715, obligaciones con los docentes o con la salud anteriores a la fecha de aceptación en la Ley 550 por parte del Ministerio. Solicitaron la práctica de pruebas las cuales fueron resueltas, mediante auto del 26 de agosto de 2005, por este Despacho, en el sentido de ordenar su práctica, (folios 408 a 410).

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2005 (folio 435), este Despacho ordenó correr traslado a los implicados para que presentaran sus alegatos de conclusión, el cual se notificó por estado el 14 de febrero de 2006 (folio 455), presentados por los apoderados de los disciplinados, en escrito del 22 y 24 de febrero del 2006, en los siguientes términos. (folios 441 a 449 y 448 a 452) La doctora MAYITO CAMACHO BOLIVAR, en su condición de apoderada del implicado HUMBERTO DE JESÚS CAIAFA RIVAS, Alcalde Distrital de Barranquilla, para la época de los hechos, después de hacer un análisis sobre la existencia de la

conducta punible que dio lugar al pliego de cargos, sostiene que con base en la aprobación del acuerdo por el Concejo Distrital, su apoderado decide sancionar un acuerdo que tenía en cuenta todos los aspectos legales y constitucionales para la salvaguarda de la entidad territorial, por que la Ley 550 de 1999 es una ley de intervención económica tanto a nivel empresarial como a nivel territorial, para aquellas instituciones que estén en cesación de pago, que no cumplen con las acreencias laborales, financieras, bancarias, de seguridad social, que su productividad en materia de ingresos y de gastos no esta vigilada, no esta lo suficientemente asesorada, donde las demandas, embargos, cese de actividades están al orden del día, donde no existe una adecuada planificación de sus actividades y compromisos laborales, financieros y de inversión social, y donde los malos manejos de los recursos se presentaban continuamente. Esta ley busca esencialmente un equilibrio entre los recursos que manejan los entes territoriales para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales con las obligaciones que se tienen con sus acreedores, y para que su inversión social y el cumplimiento de las obligaciones administrativas y laborales se logre y sean una realidad. Afirma que no existe en esa actuación de si defendido una actitud deliberada en relación de la aplicación de los recursos del reaforo, sino la búsqueda del cumplimiento de una determinación legal por un lado, como lo es la Ley de intervención económica Ley 550/99, y por el otro el cumplimiento de acuerdos de pagos con las entidades financieras, cuyos recursos fueron utilizados para aspectos laborales y de inversión distritales en otras épocas, rescatando la credibilidad

institucional del Distrito a nivel del Ministerio de Hacienda, que podía ya bajo la intervención decidir el no acompañamiento del proceso de reestructuración y limitar los recursos para el Distrito con base en unos deficientes ejercicio de gestión, de eficiencia fiscal y de eficiencia administrativa. El doctor CARLOS FERNANDEZ JAMETTE, en su condición de apoderado del implicado CIRO ANTONIO AVILA VELANDIA, Secretario de Hacienda Distrital de Barranquilla para la época de los hechos, fundamenta sus alegatos primordialmente en el Concepto de la División de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda No 15618 del 7 de mayo de 2003, adicionando que el motivo de la denuncia, obedece por demás ilegal en contra de la normatividad de la ley 550 de utilizar estos recursos para apagar las acreencias de sus amigos de ADEBA de los años anteriores que ya se encontraban sujetos al tramite de la precitada ley 550 y por ende, la administración Distrital, no podía desviar estos recursos que deberían ir al pago de 4 esta ley y no destinarlos al pago especifico como se pretendía, que al hacerlo sise hubiera incumplido con la ley, ya que se alteraba el orden legal establecido para cada grupo. Por lo tanto con la inclusión de esa partida en el sub-item de Propósito General, se cumplía la Ley 715 y nos enmarcábamos en el concepto de la 550 y la citada 617.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Es cierto y razón les asiste a los investigados en manifestar que al adicionar al presupuesto de la vigencia 2002, los recursos provenientes del Sistema General de

Participaciones, correspondientes al 10% de las reserva de los Ingresos Corrientes de la Nación del 2001 llamado reaforo, ya el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se encontraba incursos en la Ley 550 de 1999. Cierto también es, que cuando el Presidente de la República expidió el Decreto No 397 de 2002, por el cual se establecieron los criterios para la distribución de los recursos de la participación de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación correspondiente a la vigencia fiscal 2001, apropiados en la Ley 714 de ese mismo año (Ley Anual del Presupuesto General de la Nación, para la vigencia fiscal 2002) el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ya había firmado un programa de saneamiento fiscal y financiero dentro del acuerdo de reestructuración de su deuda financiera en los términos de la Ley 617 de 2000 (folios 336 a 354). Sumado a esto se presenta el periodo de transición de la Ley 60 de 1993 a la ley 715 de 2001 que desarrolla el acto legislativo 01 de 2001, la cual modificó en forma importante el régimen de participación de las entidades territoriales en los Ingresos Corrientes de la Nación y su vez creó el Sistema General de Participaciones, que reagrupa el anterior Situado Fiscal y la Participación de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación, con lo cual desaparece la distinción entre esos dos conceptos, modificó la formula de liquidación de las transferencias, las cuales no están ligadas a los Ingresos corrientes de Nación del año respectivo, flexibilizando la

destinación de esos dineros, si bien se mantiene que dichos recursos deben ir prioritariamente a la salud y a la educación, admiten que sean destinados a otros sectores. Es así como el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, determina la competencia de los Municipios en otros sectores de Inversión, en su numeral 76.14 Fortalecimiento Institucional, inciso 76.14.3 Financiar los gastos destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral, y el pasivo prestacional, existente a 31 de diciembre de 2000, siempre y cuando tales gastos se encuentren contemplados en programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus reglamentos. A su turno el artículo 11 del Decreto 192 de 2000, permite realizar programas de saneamiento fiscal y financiero, entendiéndose por éste, un programa integral institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial para efectos de restablecer la solidez económica y financiera mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos. Por su parte, la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en concepto 15618 del 7 de mayo de 2003 preciso: “… si podía utilizar el 72% y si quería el 100%, de dichos recursos para financiar su Déficit Fiscal por que para la fecha de los hechos enero del 2002, ya había firmado un programa de saneamiento fiscal y financiero dentro del acuerdo de reestructuración de su deuda

financiera en los términos de la ley 617 de 2000…” En estas condiciones, como bien lo señala las normas transcritas y en igual sentido el concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal, los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, correspondientes al 10% de las reserva de los Ingresos Corrientes de la Nación del 2001 podían jurídicamente ser aplicados a la financiación de los programas de saneamiento fiscal y financiero y a los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos. Este argumento es suficiente para demostrar la inexistencia de conducta atribuible a los investigados por cuanto estaba fuera de su alcance dar aplicación a una norma que no contemplaba la circunstancia señalada. Incluso, los implicados o cualquier otra persona diferente hubiesen tenido el mismo resultado por ser imprevisible lo que otra instancia pensaba decidir en relación con esos recursos que estaban bajo el manejo y ejecución de la entidad territorial. No hay dudas que cuando el gobierno nacional expidió el Decreto No 397 de 2002, por el cual se establecieron los criterios para la distribución de los recursos de la participación de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación correspondiente a la vigencia fiscal 2001, apropiados en la Ley 714 de ese mismo año (Ley Anual del Presupuesto General de la Nación, para la vigencia fiscal 2002) no tuvo en cuenta tales circunstancias como la del Distrito de Barranquilla que ya había firmado un programa de saneamiento fiscal y financiero dentro del acuerdo de reestructuración de su deuda financiera en los términos de la Ley 617 de 2000. Sería injusto e inaceptable desconocer la situación fáctica en que actuaron los

inculpados, y que por el hecho de no haber previsto la norma lo que a futuro señaló como establecer criterios para la distribución de dichos recursos cuando los mismos estuviese comprometido al momento de expedirse el acto, se les llame a responder disciplinariamente. Bajo ese entendido es perfectamente válido aplicar el principio de favorabilidad de la Ley 734 de 2002, artículo 14: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” (Negrilla y subraya no son del texto original). Así entonces, para el Despacho no existe ninguna duda para determinar que las conductas descritas en los cargos formulados no existieron y por lo tanto acoge las explicaciones de los implicados que sirven de fundamento para la decisión de exoneración de responsabilidad y archivo de las diligencias. El Procurador Delegado, actuando en consonancia con lo descrito en la parte de descargos y considerativa, DISPONE PRIMERO. Exonerar de responsabilidad por inexistencia de la conducta a los señores HUMBERTO DE JESÚS CAIAFA RIVAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.284.498 expedida en Medellín, en calidad de Alcalde y CIRO 6 ANTONIO AVILA VELANDIA, identificado con cedula de ciudadanía No 7.433.371 expedida Barranquilla, en calidad de Secretario de Hacienda Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en armonía con lo analizado en la parte pertinente de está providencia. SEGUNDO. Por el centro de Notificaciones, Notificar a los implicados a las

direcciones que aparecen registradas dentro del proceso, visibles a folios 387, 416 y 432. TERCERO. Comunicar la presente decisión al quejoso de conformidad con lo previsto en artículo 109 de la Ley 734 de 2002, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria. (folio 6) CUARTO: Por la Secretaría Coordinadora efectuar las anotaciones de ley. Si no fuere apelada la Providencia, archívese el expediente.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado 028-74381/02 AA. 65