PGN-PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - La rebaja de la pena por confesión debe ser concedida hasta la

DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Peculado por Apropiación PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Doble sanción por una misma situación fáctica Teniendo en cuenta lo sucinto de los cargos, la respuesta por el Ministerio Público se hará de forma conjunta, por lo que frente al primero de los planteados se dirá que ninguna razón le asiste al demandante al sostener que los falladores incurrieron en una doble sanción por una misma situación fáctica, toda vez que la acción jurídicamente relevante para el sistema penal se consolidó a partir de varias características consistentes en una pluralidad de acciones con una unidad de tipo, lo que se reconoce como un delito continuado, el que además superó la cuantía de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, particularidad que tiene prevista la ley como una manera diversa de afectar el bien jurídico de la administración pública y que pueden concurrir de modo autónomo en la comisión del hecho punible, como quiera que en una misma acción puede efectuarse la apropiación superior a los 200 Salarios Mínimos, consagrado en el inciso segundo del artículo 397 del código Penal, cuya razón de ser es únicamente el monto de lo apropiado por significar un mayor daño al bien jurídico tutelado y, otro es el factor de aumento punitivo en virtud del delito continuado reglado en el parágrafo del artículo 31, que hace referencia a la forma de comisión de la conducta, prolongada en el tiempo. Para que se produzca una violación al principio de non bis in ídem se requiere que un mismo factor sea tenido dos veces como elemento de incremento punitivo, fenómeno que no ocurre en la providencia atacada, por cuanto el demandante

equipara la multiplicidad de acciones con el monto o la cuantía de de los apropiado por el procesado, variables de diversa naturaleza por manera que su planteamiento es equivocado, ya que los falladores podían conjugarlos como factores de incremento en forma autónoma sin incurrir en la prohibición de una doble sanción por un mismo hecho. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-La rebaja de la pena por confesión debe ser concedida hasta la mitad Respecto a la crítica según la cual debió aplicarse el principio de favorabilidad para que la rebaja de la pena por confesión fuera concedida hasta la mitad y no en un 35% como lo hizo el sentenciador, debe indicarse que tampoco le asiste razón al demandante, por cuanto el fallador de haber aplicado el sistema consagrado en la Ley 600, únicamente habría podido reconocer 1/6 parte de rebaja, según el término fijado en el artículo 283 de la citada disposición, sin embargo, el Juez indicó en forma expresa que atendiendo los términos de favorabilidad consagrados en la sentencia 1211 de 2005 de la Corte Constitucional, la cual permitía una rebaja de hasta la mitad de la pena, solo concedería un 35% en atención a “que la entrega voluntaria la hizo el procesado el 31 de marzo de 2008, y la formulación de cargos para sentencia anticipada el 16 de abril del mismo año, cuando había transcurrido más de un año de haberse iniciado la investigación; el acogimiento a sentencia anticipada, no se hizo con prontitud, lo que implicó un derroche de actividad por el Estado para efecto del esclarecimiento de los hechos. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO URIEL BENJUMEA SANABRIA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia que lo condenó por delito de peculado por apropiación.

Rad. No. 32.939 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia dictó sentencia anticipada el 28 de mayo de 2008 en la que condenó a FERNANDO URIEL BENJUMEA SANABRIA a la pena principal de 81 meses 10 días de prisión, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el término de 5 años y multa equivalente a $364.518.700 de pesos al encontrarlo autor responsable del delito de peculado por apropiación. Apelada la sentencia por el defensor del procesado conoció del recurso el Tribunal Superior de Florencia que lo desató mediante sentencia de 18 de mayo de 2009, en la que confirmó de manera integral la providencia recurrida. Contra la anterior decisión el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación el cual sustentó con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal,

emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

1. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: “Dan cuenta los hechos que durante los años 2005 y 2006, al interior de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares de esta ciudad, se presentó una serie de irregularidades y desfalcos por parte de su director Mayor (r) FERNANDO URIEL BENJUMEA SANABRIA, quien se apropió en diferentes fechas, de cantidades de dinero pertenecientes a las Fuerzas Militares, en cuantía de $560.798.000,oo, monto éste aceptado por aquel, aunque la pérdida de dinero asciende a la suma de $964.000.000,oo”

2. ACTUACIÓN PROCESAL La apertura de instrucción se produjo el 16 de febrero de 2007, en la que se ordenó vincular mediante indagatoria al acusado, además de otras diligencias con el propósito de esclarecer los hechos denunciados.

El 31 de marzo de 2008 el acusado rinde indagatoria en la que acepta parcialmente los cargos imputados. El día 16 de abril de 2008, dentro del trámite de sentencia anticipada fue celebrada la diligencia de formulación de cargos, los que aceptó por el delito de peculado por apropiación en forma continua de una suma de dinero equivalente a $560.798.000 pesos, luego de lo cual se dictó sentencia anticipada el 28 de mayo de 2008 con los

resultados ya indicados.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. El demandante plantea cinco breves cargos, así: en el primero acusa la sentencia de incurrir en una violación directa por exclusión evidente y aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, al considerar que impuso dos veces una misma agravante por un solo hecho, las cuales consistieron en señalar que se trataba de una conducta continuada y unas apropiaciones superiores a 200 salarios mínimos, lo que a su juicio esta prohibido por la Constitución y la ley. En el cargo dos plantea que los límites del delito tiene un mínimo de 72 y un máximo de 180 meses, luego el sentenciador debió partir de 96 a 154.5 meses y no de 96 a 162 meses como lo hizo el fallador. En la tercera censura comenta que la providencia establece la presencia de dos circunstancias de atenuación, sin embargo no se refleja en la pena, pues parte de 150 meses y no de 96 que era el mínimo, lo que le reduciría la sanción en 16 meses. En el cuarto cargo asegura que según la sentencia T-1211 de 1995, la rebaja de pena por confesión comprende hasta la mitad de la pena y no un 35%, como lo hizo el fallador, cuando se está ante circunstancias de atenuación punitiva. Al quinto cargo argumenta que al procesado le es retenida la mitad de su

pensión de retiro para compensar su falta, lo que puede considerarse un reintegro antes de dictar sentencia de primera instancia, hecho que no tuvo en cuenta ninguno de los falladores, luego no se dio aplicación al artículo 401 del Código Penal. Pide casar parcialmente la sentencia y condenar al procesado a la pena, con las modificaciones planteadas en la demanda y respetar el principio de non reformatio in pejus. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Teniendo en cuenta lo sucinto de los cargos, la respuesta por el Ministerio Público se hará de forma conjunta, por lo que frente al primero de los planteados se dirá que ninguna razón le asiste al demandante al sostener que los falladores incurrieron en una doble sanción por una misma situación fáctica, toda vez que la acción jurídicamente relevante para el sistema penal se consolidó a partir de varias características consistentes en una pluralidad de acciones con una unidad de tipo, lo que se reconoce como un delito continuado, el que además superó la cuantía de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, particularidad que tiene prevista la ley como una manera diversa de afectar el bien jurídico de la administración pública y que pueden concurrir de modo autónomo en la comisión del hecho punible, como quiera que en una misma acción puede efectuarse la apropiación superior a los 200 Salarios Mínimos, consagrado en el inciso segundo del artículo 397

del código Penal, cuya razón de ser es únicamente el monto de lo apropiado por significar un mayor daño al bien jurídico tutelado y, otro es el factor de aumento punitivo en virtud del delito continuado reglado en el parágrafo del artículo 31, que hace referencia a la forma de comisión de la conducta, prolongada en el tiempo. Para que se produzca una violación al principio de non bis in ídem se requiere que un mismo factor sea tenido dos veces como elemento de incremento punitivo, fenómeno que no ocurre en la providencia atacada, por cuanto el demandante equipara la multiplicidad de acciones con el monto o la cuantía de de los apropiado por el procesado, variables de diversa naturaleza por manera que su planteamiento es equivocado, ya que los falladores podían conjugarlos como factores de incremento en forma autónoma sin incurrir en la prohibición de una doble sanción por un mismo hecho. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Sobre este punto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “2. El principio de non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido proceso, e inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que el

comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez”1 Con la misma impropiedad el demandante lanza una segunda censura según la cual el sentenciador debió fijar el marco punitivo entre los 96 y 154.5 meses, sin explicar la razón o el motivo que le asiste para expresarlo, pues en sentir del Ministerio Público la sentencia fue clara al precisar que los límites del tipo penal oscilaban entre los 72 y 180 meses de prisión, pero en atención a que lo apropiado superó los 200 salarios mínimos legales mensuales la pena debía aumentarse hasta la mitad, incremento que solo alteraba el límite máximo por lo que el nuevo marco quedaba establecido entre 72 y 270 meses. De igual manera el sentenciador tuvo en cuenta la particularidad de tratarse de un delito continuado para el cual el artículo 31 del Código Penal prevé, en su parágrafo, el aumento de una tercera parte, aplicable a ambos límites punitivos, los cuales oscilarían con este incremento entre 96 y 360 meses. Estos guarismos los cuales dividió en cuatro cuartos quedando el primero entre 96 y 162 meses, el segundo entre 162 y 228 meses, el tercero entre 228 y 294 y el cuarto entre 294 y 360 meses de prisión, cálculo ajustado al procedimiento punitivo que establece el Código Penal, por manera que ninguna razón le asiste al demandante en su lacónico señalamiento. Frente al comentario que contiene el tercer cargo, tampoco le asiste razón al demandante, habida cuenta que los sentenciadores establecieron los

1 Sentencia 11 de febrero de 2004 Rad. 21.781 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. factores en virtud de los cuales se movería dentro del primer cuarto, los que una vez enunciados utilizó para fijar la pena en 150 meses, monto que no supera el límite del primer cuarto, tarea cuyo texto fue del siguiente tenor: “Para la individualización e la pena se fijarán en primer término los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el juez; aquí hay que tener en cuenta la gravedad de los hechos confesados, el daño real ocasionado pues téngase presente que se trata de una suma exorbitante frente a las necesidades de gran cantidad de unidades militares, a la intensidad del dolo conforme actuó el infractores, pues se trata de un dolo directo en donde coincidió plenamente su voluntad y el resultado propuesto y finalmente la finalidad preventiva que ha de darse a la pena (artículo 61 num 3), este juzgador ponderará la misma sobre los topes máximos dentro de los cuartos mínimos permitidos por la Ley. [...] “Deberá precisarse, que en este caso concurren circunstancias de atenuación punitivo o de menor punibilidad; se trata de la buena conducta anterior del procesado y la ausencia de antecedentes penales, pues no registra en el proceso conductas desviadas jurídicamente relevantes, (Art. 51.1 C. Penal). En este punto conviene aclarar que no se partió de los cuartos medios, toda

vez que la Fiscalía no incluyó dentro del acta las circunstancias de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 del C. Penal, por esta razón solo podremos movernos e el cuarto mínimo, esto es entre 96 y 162 meses. “De acuerdo con lo precedente para el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, se impondrá en concreto una pena de 150 meses de prisión” Contrario a lo que sostiene el demandante, el sentenciador para fijar la pena definitiva si partió del mínimo de 96 meses, solo que tuvo en cuenta componentes tales como la gravedad de los hechos confesados, el daño ocasionado, la intensidad del dolo, así como la función preventiva de la pena y de este modo intensificarla, procedimiento ajustado a las disposiciones de carácter general en dosificación punitiva, en consecuencia, no tiene fundamento el reclamo del demandante al sostener que el juez únicamente podía imponer el mínimo del primer cuarto. Respecto a la crítica según la cual debió aplicarse el principio de favorabilidad para que la rebaja de la pena por confesión fuera concedida Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. hasta la mitad y no en un 35% como lo hizo el sentenciador, debe indicarse que tampoco le asiste razón al demandante, por cuanto el fallador de haber aplicado el sistema consagrado en la Ley 600, únicamente habría podido reconocer 1/6 parte de rebaja, según el término fijado en el artículo 283 de la

citada disposición, sin embargo, el Juez indicó en forma expresa que atendiendo los términos de favorabilidad consagrados en la sentencia 1211 de 2005 de la Corte Constitucional, la cual permitía una rebaja de hasta la mitad de la pena, solo concedería un 35% en atención a “que la entrega voluntaria la hizo el procesado el 31 de marzo de 2008, y la formulación de cargos para sentencia anticipada el 16 de abril del mismo año, cuando había transcurrido más de un año de haberse iniciado la investigación; el acogimiento a sentencia anticipada, no se hizo con prontitud, lo que implicó un derroche de actividad por el Estado para efecto del esclarecimiento de los hechos...”2 El criterio esbozado por el Tribunal Superior de Florencia está ajustado a los parámetros generales de interpretación en el sistema de individualización de la pena por manera que la decisión tiene correspondencia y respeta los supuestos procesales que obran en el plenario, lo que deja sin fundamento la crítica formulada por el demandante. Con la misma impropiedad que formuló las anteriores críticas, el demandante insiste en el quinto cargo, que el sentenciador no rebajó pena por el reintegro que el procesado realiza a través de la deducción hecha a su pensión de retiro, afirmación que como precisó el Tribunal carece de prueba que confirme tal aseveración, luego mal podría el sentenciador conceder una gracia o beneficio sin la demostración de ese acontecimiento, luego la falta de fundamento del cargo resulta evidente por lo que condena al fracaso el planteamiento expuesto.

6. PETICIÓN 2 Sentencia del Tribunal folio 8

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada por las razones planteadas en la demanda. Cordialmente, EDNA PATRICIA CORREA GARCÉS Procuradora Tercera Delegada en lo Penal Bogotá, 17 de abril de 2012 Rad. 32939 BWRP. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.